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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:44:23  浏览:8661   来源:法律资料网
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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
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浙江省人民政府关于印发浙江省固定资产投资项目节能评估和审查管理办法的通知

浙江省人民政府


浙江省人民政府关于印发浙江省固定资产投资项目节能评估和审查管理办法的通知

浙政发〔2010〕35号


各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
  现将《浙江省固定资产投资项目节能评估和审查管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一○年八月二十四日

(此件公开发布)


浙江省固定资产投资项目节能评估和审查管理办法


第一章 总则


  第一条 为加强固定资产投资项目节能管理,从源头上杜绝能源的浪费,推动产业结构优化,提高全社会节能水平和能源利用效率,根据《中华人民共和国节约能源法》、《国务院关于加强节能工作的决定》(国发〔2006〕28号)、《浙江省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》等法律法规和政策,制定本办法。
  第二条 本办法所称节能评估是指对固定资产投资项目的能源利用是否科学合理进行专业分析和评价,并提出节能评估报告的行为。本办法所称节能审查是指政府管理节能工作的部门和有关部门依法对固定资产投资项目节能评估报告进行审查,形成审查意见的行为。
  第三条 年综合能源消费量3000吨标准煤及以上或年用电量300万千瓦时及以上的固定资产投资项目(含新建、扩建和改建项目),应当进行节能审查。其中,工业项目由政府管理节能工作的部门负责;民用建筑项目由政府管理建筑工作的部门负责;交通运输项目由政府管理交通运输工作的部门负责(以下简称政府管理节能工作的部门和有关部门)。
  前款规定以外的工业投资项目是否进行节能审查,由各设区市、县(市、区)政府确定。
  第四条 固定资产投资项目节能审查实行分级管理。年综合能源消费量5000吨标准煤及以上或年用电量600万千瓦时及以上的固定资产投资项目的节能审查,由省政府管理节能工作的部门和有关部门按照各自职责范围负责。
  年综合能源消费量在3000吨至5000吨标准煤或年用电量300万千瓦时至600万千瓦时的固定资产投资项目的节能审查,由各设区市、县(市、区)政府管理节能工作的部门和有关部门按照各自职责范围负责,具体权限划分由各设区市政府确定。
  年综合能源消费量3000吨标准煤及以上或年用电量300万千瓦时及以上的固定资产投资项目节能审查意见,应当由负责节能审查的部门报省政府管理节能工作的部门备案。
  第五条 固定资产投资项目节能审查意见作为审批项目可行性研究报告、核准项目申请报告或者批准开工建设的前置条件,并作为项目设计、施工及竣工验收的依据。
  按规定应当进行节能审查而未进行节能审查或未能通过节能审查的项目,依法负责项目审批或核准的机关不得审批或核准建设,建设单位不得开工建设,已经建成的不得投入生产、使用。
  第六条 县级以上政府管理节能工作的部门负责固定资产投资项目节能评估和审查制度的实施和监督。


第二章 节能评估和审查


  第七条 按规定需要进行节能审查的固定资产投资项目,建设单位应当委托有资质的机构编制该项目节能评估报告。建设单位和节能评估报告编制机构共同对节能评估报告的真实性和有效性负责。
  节能评估报告编制机构由政府管理节能工作的部门实行备案管理。
  第八条 固定资产投资项目节能评估报告应包括以下内容:
  (一)评估依据;
  (二)项目概况;
  (三)项目遵守有关节能法律法规和规章的情况;
  (四)项目所在地能源供应条件以及项目对所在地能源供应情况的影响;
  (五)项目执行强制性节能标准情况;
 (六)项目用能方案、用能工艺和用能设备;
 (七)项目能源消费量、能源消费结构、能源利用效率及能源管理情况;
(八)项目节能措施及效果评估;
(九)节能措施建议;
(十)结论。
  第九条 按规定需要进行节能审查的固定资产投资项目,建设单位在报送可行性研究报告或项目申请报告或申请备案时,应向同级政府管理节能工作的部门或有关部门报送节能评估报告提请节能审查。
  第十条 政府管理节能工作的部门或有关部门认为建设单位提交的节能审查申请材料齐全的,应当出具受理通知书;需要补充材料的,应在3个工作日内一次性告知。
  第十一条 政府管理节能工作的部门或有关部门受理节能审查申请后,根据项目能源消费量和复杂程度等情况,可委托专业机构或组织专家组进行评审,在10个工作日内形成节能评审意见,为节能审查提供参考。
  第十二条 固定资产投资项目节能评审意见应包括以下内容:
(一)项目概况;
(二)节能评估依据是否准确适用;
(三)节能评估报告的内容是否符合要求;
(四)节能评估报告的项目用能分析是否全面客观准确、评估方法是否科学,评估结论是否正确;
(五)节能评估报告提出的措施建议是否合理可行;
(六)节能方面的补充建议;
(七)评审结论。
  第十三条 政府管理节能工作的部门或有关部门应在受理固定资产投资项目节能审查申请之日起15个工作日内,作出节能审查意见。
  第十四条 固定资产投资项目节能审查意见应包括以下内容:
  (一)项目是否符合国家和本省有关节能的产业政策等规定;
  (二)项目用能总量以及用能种类和结构是否合理;
  (三)项目是否符合国家、行业和地方节能设计标准和规范,单位建筑面积、设备、工艺和产品的能耗是否达到国家和地方规定的标准,以及有关能耗指标是否达到国内外先进水平;
  (四)项目设计是否采用先进工艺技术和节能新技术,耗能结构、主要用能工程(动力、空调通风、电气照明等)节能设计是否合理;
  (五)有无采用明令禁止或淘汰的落后工艺、设备;
(六)法律、法规以及省政府规定需要审查的其他事项。
  第十五条 固定资产投资项目节能审查通过后,项目地点、建设规模、用能结构、用能工艺等发生重大变化,或者年综合能源消费量超过节能审查意见规定的水平10%以上的,建设单位应当重新编制节能评估报告,并重新申请节能审查。
  固定资产投资项目节能审查通过后,两年内未开工建设的,建设单位应当重新编制节能评估报告,并申请节能审查。


第三章 监督和管理


  第十六条 在固定资产投资项目设计、施工及投入使用过程中,政府管理节能工作的部门或有关部门负责对节能审查意见落实情况进行监督检查。
  第十七条 固定资产投资项目竣工后,应当向负责该项目节能审查的政府管理节能工作的部门或有关部门申请节能验收。
  政府管理节能工作的部门或有关部门应当在5个工作日内进行节能验收,出具节能验收意见。
  第十八条 建设单位以项目分拆、提供虚假材料等不正当手段取得节能审查意见的,由作出该节能审查意见的政府管理节能工作的部门或有关部门予以撤销。
第四章责任
  第十九条 对未进行节能审查或者未能通过节能审查,擅自开工建设的固定资产投资项目,由政府管理节能工作的部门或有关部门责令限期改造;逾期未改造的,责令停止建设。情节严重的,依法追究有关责任人的责任。
  第二十条 固定资产投资项目未通过节能验收投入使用的,由政府管理节能工作的部门或有关部门责令停止使用,限期改造;不能改造或者逾期未改造的,由政府管理节能工作的部门或有关部门报请同级政府按照国务院规定的权限责令关闭。情节严重的,依法追究有关责任人的责任。
  第二十一条 国家工作人员在固定资产投资项目审批或核准、节能审查、节能验收工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,按管理权限依法给予处分。


第五章附则


第二十二条 各市、县(市、区)政府可根据本办法制定具体实施办法。
第二十三条 本办法实施后,国家出台新规定的,从其规定。
第二十四条 本办法自2010年10月1日起施行。


  一、隐私权的概念和内容
  1890年,美国法学家布兰代斯(Louis D. Brandis)和沃伦(Samuel D. Warren)在哈佛大学的《法学评论》上,发表了一篇著名的论文《隐私权》(The Right to Privacy),这是隐私权理论研究的开端,这是一篇被称为具有‘开拓性’的论文中提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则,是为隐私权。” 这是人类历史上第一次明确提出隐私权。此后,关于隐私权的理论,开始受到广泛的重视和承认。隐私权隐私权作为一种基本人格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。它包括个人信息的安宁权,个人生活情报保密权,个人通讯秘密权,个人隐私利用权。做为公民的一项人格权,隐私权在性质上是绝对权,其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配,其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。
  二、隐私权的基本权利
  1.隐私隐瞒权。隐私瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。
  2.隐私利用权。分民对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有能动的利用权。隐私利用权是指公民对于自己的个人资讯进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。
  3.隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。
  4.隐私支配权。隐私支配权是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。
  三、隐私权与国际人权法保护
  从国际法的角度来看,隐私权保护通常被认为是国际人权法的范围。人权是一个人作为人所享有或应享有的基本权利。时至今日,人权的保护已全面进入了国际法领域,国际社会制定了一系列有关的国际人权法律文件,其中涉及隐私权的国际法文件成为保护隐私权的重要法律渊源。这些国际法文件确立的隐私权保护的法律标准得到大多数国家和国际组织的认同,有些已付诸实施。
  1.全球性多边条约的有关规定
  (1)《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。”这一条文是公民隐私权法律保护的最重要的国际法渊源。该条文采用了列举式立法方式,其中涉及公民的私生活、家庭、住宅和通信等内容是隐私权的主要组成部分。目前,宣言确立的原则不断被其他国际人权文件以及国内法所采纳,这些原则可被看作是国际习惯法的一部分。
  (2)《公民权利和政治权利国际公约》包括序言和6编53条,其中第三编第十七条规定:“一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信不得无理或非法侵扰,其名誉及信用亦不得非法破坏。二、对于此种侵扰或破坏,人人有受法律保护之权利。”这一条的规定与上述宣言第十二条的规定基本是相同的,它从国际人权法的角度重申了公民隐私权保护的重要性。
  2.区域性多边条约的有关规定
  (1)《欧洲人权公约》第八条规定:“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共机关不得干预上述权利的行使,但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了防止混乱或犯罪,为了保护健康或道德,或为了保护他人的权利与自由,有必要进行干预者,不在此限。”根据公约,公民隐私权在欧洲应得到有效保护,除非在某些合法的条件下,一般不得任意干预、限制和剥夺。
  (2)《美洲人权公约》第十一条规定:“一、人人都有权使自己的荣誉受到尊重,自己的尊严受到承认。二、不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。三、人人都有权受到法律的保护,不受上述干涉或攻击。”由此可见,隐私权的保护也是美洲国家承认的义务,其保护范围与联合国人权公约的有关规定是基本相同的。

北安市人民法院—司公平