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实用新型专利审查程序之我见/许涛涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:29:45  浏览:8279   来源:法律资料网
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摘要:从1980年专利局成立,从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过,从1985年4月1日第一部专利法实施,我国专利制度已经施行二十多年了,带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹:鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵,如何完善它的不足呢?这是我们今天所要探讨的。

关键词:实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置

引言:我们知道,从申请人申请专利权,到国家专利行政机关授予专利权,其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利,因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性,故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件,例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查,还要再进行实质审查,即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长,而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格,所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言,实用新型就不那么受重视了,对其创造性要求将也降低了,因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多,这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压,就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查,除非发现明显的驳回理由,即授予实用新型专利权,并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量,提高了效率,但是这是拆了东墙补西墙,顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率,我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量!导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权,或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢,这是本文要探讨的问题。


一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第二十二条:
授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以,无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中,我们是否真的做到了呢?
首先我们来看法条,《专利法》 第四十条:
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知,我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制,国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后,只进行形式审查,看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范,如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”,根据《中华人民共和国专利法实施细则》(2010修订版)第四十四条第一款第二项:
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定,是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。


二、优缺点剖析
接下来,我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点:这样的制度,的确是能在一定的程度上,缓解我们专利行政部门的审查压力,节约人力财力,审查周期短,增加审查的效率,不至于是每年那么多的申请积压。此外,还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中,提高生产力水平,创造更多的财富价值。
缺点:我国对于使用新型采取的这种登记审查制,也会造成很多弊端。由于授权在前,公告在后,所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题,很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情,而且还会增加我们的诉讼成本,给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷,早有专家学者认识到并提出:
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》(中国发明与专利2007年第3期):“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展,已经融入了我国的国情,适应了社会发展,但也存在一定的问题。”“其实,原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题,最后不得不通过复杂的后续程序,多少都有点舍近求远,化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》(江西社会科学1999年第12期):“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践,实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》(江苏社会科学1998年第5期):我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制,由于未经实质审查,所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多,主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权,对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析,我们概括出,现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了,审查周期短了肯定会降低审查的质量;为提高审查质量,又不得不浪费巨大的人力物力,加大了审查周期,以致经济效益不高。


三、缺陷的完善
对于解决问题,很多专家学者都提出了自己的见解,在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐,没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想:
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告,对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样,也会加大我们工作人员的工作量,而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中,国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查,对不符合专利法有关规定的,予以驳回;对没有发现驳回理由的,授予实用新型专利权,发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神,即非经实质审查,非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人,那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢,他是否具有专利权?
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案:
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记,这样可消除申请积压的状况,加快审查周期。另,任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉,原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题,效率与质量两难全,既然不能二者兼得拿出完美的方案,没有最好那么我们应该如何找出更好的呢?


四、笔者的建议
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云南省社会保险费征缴条例

云南省人大常委会


云南省社会保险费征缴条例


 
(2006年9月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


第一章 总 则

第一条 为了加强和规范社会保险费征缴工作,保障社会保险金按时、足额发放,维护缴费单位和个人的合法权益,根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费(以下统称社会保险费)的征缴,适用本条例。本条例所称缴费单位、缴费个人,是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定,应当缴纳社会保险费的单位和个人。
第三条 征收和缴纳的范围:(一)基本养老保险费:城镇各类企业及其职工,实行企业化管理的事业单位及其职工,社会团体、基金会及其专职人员,民办非企业单位及其职工,城镇个体工商户及其从业人员,灵活就业人员。(二)基本医疗保险费:城镇各类企业及其职工,国家机关及其工作人员(含事业编制人员和劳动合同制工人),事业单位及其职工,社会团体、基金会及其专职人员,民办非企业单位及其职工,城镇个体工商户及其从业人员,灵活就业人员。(三)失业保险费:各类企业及其职工,事业单位及其职工,社会团体、基金会及其专职人员,民办非企业单位及其职工,国家机关中与之建立劳动合同关系的工人,有雇工的城镇个体工商户及其雇工。(四)工伤保险费:城镇各类企业,有雇工的个体工商户。(五)生育保险费:城镇各类企业。省人民政府可以根据经济社会发展情况,依法调整社会保险费的征缴范围和费率。
第四条 符合本条例第三条规定的缴费单位和缴费个人应当依法参加社会保险,按时足额缴纳社会保险费。缴费单位和缴费个人缴纳的社会保险费在所得税前扣除,社会保险费不得减免。
第五条 各级人民政府应当加强对社会保险费征缴工作的领导,协调解决社会保险费征缴工作中的问题。社会保险费由地方税务机关统一征收。征收的社会保险费应当及时缴入财政部门依法开设的社会保险基金财政专户。社会保险基金不计征税、费。缴费单位、缴费个人有权按照规定查询缴费记录。有关部门应当为缴费单位、缴费个人做好服务工作。
第六条 社会保险基金实行收支两条线管理。任何单位和个人不得滞留、截留、挪用、私分、变相私分和违规使用社会保险基金。

第二章 部门职责

第七条 劳动保障行政部门负责制定社会保险制度建设的发展规划和年度实施计划;负责社会保险扩面工作;负责指导经办机构编制社会保险基金预算、决算,并对其预、决算进行复核;负责协调有关部门建立和完善社会保险信息网络;负责统一社会保险代码、统一登记、统一核定、统一缴费工资总额工作;加强对社会保险费征收和社会保险基金支付、管理、运营情况的监督,对基金支出户及财政专户中的社会保险基金进行监督检查。
劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构负责编制社会保险基金预算、决算草案,并按规定严格执行预、决算;负责社会保险登记、缴费申报受理、征收基数核定和稽核工作;负责社会保险基金核算、个人账户管理和社会保险金发放工作;负责及时将社会保险费征收计划和清欠计划提交地方税务机关;协助地方税务机关开展社会保险费征缴的执法检查和清欠工作。
第八条 地方税务机关按照征收计划和清欠计划征收社会保险费;按时足额将社会保险费缴入财政专户,定期与有关部门对账;及时向社会保险经办机构、财政部门反馈社会保险费征收情况;参与社会保险费征收计划和清欠计划的研究制定,负责社会保险费清欠工作;协助劳动保障行政部门及其社会保险经办机构开展社会保险扩面工作。
第九条 财政部门参与编制并负责审核社会保险基金预算、决算;负责社会保险基金财政专户收支核算管理工作,定期与有关部门进行对账,确保基金安全运行;协调有关部门及时研究提出征收和发放中资金缺口的补助建议和方案;对社会保险基金管理情况实施监督。
第十条 审计机关依法对社会保险费的征缴和收支管理情况进行审计,审计结果应当向社会公告。
第十一条 行政监察机关对社会保险费征缴和社会保险基金监督管理部门的履职情况依法实施监察。

第三章 征 缴 管 理

第十二条 社会保险费征收计划,由社会保险经办机构会同地方税务机关,依据政府批准的社会保险收支预算研究制定,并抄送财政部门。
第十三条 缴费单位应当自登记成立或者变更之日起30日内,到社会保险经办机构办理社会保险登记手续,由社会保险经办机构审核发放社会保险登记证。
缴费单位和缴费个人在领取社会保险登记证之日起30日内,到主管地方税务机关办理缴费手续。
缴费单位和缴费个人依法终止缴费的,应当先向社会保险经办机构审核结果,然后到主管地方税务机关结清应缴纳或者欠缴的社会保险费后,再到社会保险登记机构办理注销手续。
第十四条 缴费单位应当根据本单位职工人数、职工工资总额等,定期向社会保险经办机构如实申报社会保险费数额;按照社会保险经办机构核定的数额,在规定的期限内向主管地方税务机关足额缴纳社会保险费,并依法履行对缴费个人应当缴纳的社会保险费的代扣代缴义务。
无代扣代缴单位的缴费个人向社会保险经办机构申报核定全年的缴费数额并确定缴费方式后,向主管地方税务机关办理一次性或者定期缴费手续。
第十五条 缴费单位有下列情形之一的,由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额:(一)不按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的;(二)不设置账簿或者销毁账簿、凭证的;(三)账目混乱,原始凭证残缺不全,难以计算的;(四)拒不提供用工人数、工资总额等有关缴费资料的。缴费单位补办申报手续并按核定数缴纳社会保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。
第十六条 社会保险经办机构应当在规定期限内向地方税务机关提供征收计划和清欠计划。地方税务机关应当在规定期限内向社会保险经办机构提供实际缴纳数据。地方税务机关在征缴过程中发现缴费单位申报不实的,应当将情况及时告知劳动保障行政部门,劳动保障行政部门应当依法予以处理并通知社会保险经办机构重新核定,同时将处理情况反馈给地方税务机关。在社会保险经办机构未重新核定前,缴费单位按照原核定数额缴纳当月的社会保险费,在社会保险经办机构重新核定数额后,补足应缴纳或者退回多缴的社会保险费。
第十七条 缴费单位因解散、终止、破产、撤销等进行资产变现、土地处置和净资产分配时,应当依法清偿所欠的社会保险费。缴费单位在分立、合并时,应当到地方税务机关结清应当缴纳的社会保险费,明确继续缴纳的单位及其责任,并按照本条例第十三条的规定办理社会保险变更登记手续。
第十八条 缴费单位和缴费个人未按时足额缴纳、代扣代缴社会保险费的,由地方税务机关责令15日内缴纳。逾期不缴纳的,经县级以上地方税务局(分局)局长批准,地方税务机关可以依法采取下列措施,直至申请人民法院强制征缴。(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构冻结缴费单位的相当于应缴社会保险费和滞纳金的存款,冻结期满,缴费单位仍未缴纳的,从其存款中扣缴数额相当的款项;(二)扣押、查封其价值相当于应缴社会保险费和滞纳金的财产,扣押、查封期满,缴费单位仍未缴纳的,依法予以拍卖或者变卖,以拍卖或者变卖所得抵缴所欠费款和滞纳金。冻结、扣押、查封的期限最长不得超过3个月。缴费单位足额缴纳社会保险费和滞纳金后,应当立即解除以上措施。
第十九条 征收社会保险费及滞纳金统一使用省财政部门监制的缴款书或者完费证。
第二十条 地方税务机关在征收税费过程中发现应当参加社会保险而未参加的缴费单位和缴费个人,应当督促其依法办理相关手续。
第二十一条 需退户的缴费单位或者缴费个人,应当提交申请书及缴费凭据复印件,经同级劳动保障行政部门指定的机构和地方税务机关审核后,送同级财政部门复核,办理退户手续。需调户的,地方税务机关应当提交申请书及缴费凭据复印件,经同级劳动保障行政部门和财政部门审核后,办理调户手续。需办理更正事项的,比照前两款的规定执行。
第二十二条 社会保险经办机构应当按规定建立单位缴费档案和个人账户,为缴费单位和缴费个人查询缴费记录或者个人账户提供免费服务。当事人提出查询记录清单与实际情况不符的,社会保险经办机构应当及时复核,并在10个工作日内将复核结果告知当事人。
第二十三条 劳动保障行政部门及其社会保险经办机构、地方税务机关和财政部门应当加强社会保险费征缴管理信息系统的建设,建立征缴信息互联网络和信息共享制度,为缴费单位和缴费个人提供信息服务。

第四章 监 督 检 查

第二十四条 劳动保障行政部门、地方税务机关、财政部门、审计机关、监察机关应当按照各自的职责分工,相互配合和支持,共同
做好社会保险费征缴监督检查工作。社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托,可以进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作。
第二十五条 缴费单位应当每年向本单位职工公布本单位及职工个人全年社会保险费缴纳情况,接受工会和职工的监督。社会保险经办机构和工会应当督促缴费单位向本单位职工公布全年社会保险费缴纳情况。劳动保障行政部门和地方税务机关应当每年向社会公告社会保险费缴纳、使用和欠费情况,接受社会监督。
第二十六条 劳动保障行政部门、地方税务机关、财政部门、审计机关依法对社会保险费征缴情况进行监督检查时,可以记录、录音、录像、照相和复印有关资料,并应当依法为被检查单位或者个人保守商业秘密。被检查单位及其有关人员应当如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表、申报表等资料,不得拒绝检查,不得谎报、瞒报和隐匿有关资料。
第二十七条 劳动保障行政部门、地方税务机关、财政部门在进行监督检查时,对同一对象的同一事实不得重复检查、交叉检查;可以采取书面检查或者联合检查的,应当书面检查或者联合检查。劳动保障行政部门、地方税务机关、财政部门的工作人员在履行监督检查职责时,应当出示执法证件;未出示的,被检查单位或个人有权拒绝检查。
第二十八条 财政部门应当加强社会保险基金管理,对各项社会保险基金收支情况以及财政专户基金管理情况进行监督检查。审计机关在审计中,发现征收、缴纳和管理使用社会保险费的违规违纪问题,应当依法处理。

第五章 法律责任

第二十九条 违反本条例第十三条规定的,由劳动保障行政部门或者地方税务机关依照法定职权责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下的罚款。
第三十条 违反本条例第十四条第一款规定,瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。
第三十一条 在责令限期缴纳期满后仍不缴纳社会保险费的,由地方税务机关从欠缴之日起按日加收欠缴费额万分之五的滞纳金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上2万元以下的罚款。
第三十二条 违反本条例第二十六条第二款规定的,由有关部门依法责令限期改正,对缴费单位处以2000元以上2万元以下的罚款,并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款。
第三十三条 国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,致使社会保险费流失的,由劳动保障行政部门或者地方税务机关追回流失的社会保险费;并依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;截留、挪用、私分社会保险资金的,追回被截留、挪用私分的社会保险资金;有违法所得的,没收违法所得,并入社会保险基金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 劳动保障行政部门及其社会保险经办机构、地方税务机关及其工作人员违法行政,造成缴费单位经济损失的,应当依法赔偿并追究有关人员的法律责任。赔偿费用不得在社会保险基金中列支。

第六章 附 则

第三十五条 本条例施行前欠缴社会保险费的单位和个人,应当向地方税务机关缴纳所欠的社会保险费和滞纳金;地方税务机关、劳动保障行政部门及其社会保险经办机构有权依照本条例的有关规定追缴所欠的社会保险费和滞纳金并给予相应的处罚。
第三十六条 地方税务机关和社会保险经办机构在征缴社会保险费工作中所需经费,列入财政预算予以保障,不得从社会保险基金中提取。
第三十七条 本条例自2007年1月1日起施行。


财政部、国家税务总局关于苏州工业园区有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税试点政策的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于苏州工业园区有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税试点政策的通知

财税〔2012〕67号


江苏省财政厅、国家税务局、地方税务局、苏州工业园区管委会:
为进一步促进创业投资企业的发展,根据国务院有关文件精神,现就苏州工业园区有限合伙制创业投资企业法人合伙人有关企业所得税试点政策通知如下:
一、注册在苏州工业园区内的有限合伙制创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年(24个月)以上,该有限合伙制创业投资企业的法人合伙人,可在有限合伙制创业投资企业持有未上市中小高新技术企业股权满2年的当年,按照该法人合伙人对该未上市中小高新技术企业投资额的70%,抵扣该法人合伙人从该有限合伙制创业投资企业分得的应纳税所得额,当年不足抵扣的,可以在以后纳税年度结转抵扣。
二、有限合伙制创业投资企业的法人合伙人对未上市中小高新技术企业的投资额,按照有限合伙制创业投资企业对中小高新技术企业的投资额和合伙协议约定的法人合伙人占有限合伙制创业投资企业的出资比例计算确定。
三、本通知所称有限合伙制创业投资企业是指依照《中华人民共和国合伙企业法》和《创业投资企业管理暂行办法》(国家发展和改革委员会令第39号),在苏州工业园区设立的专门从事创业投资活动的有限合伙企业。
四、有限合伙制创业投资企业法人合伙人享受本通知规定的税收优惠政策的其他相关问题,参照《国家税务总局关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》(国税发〔2009〕87号)的规定执行。
五、本通知自2012年1月1日至2013年12月31日执行。

财政部 国家税务总局
二○一二年八月一日