论抽象行政行为的监督机制
董晓波
提要 抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来，由于对抽象行政行为存在不同认识，也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外，我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。而对抽象行政行为进行有效的监督正是一个国家实现行政法治的重要标志，因此有必要对此加以深入研究。本文试图分析我国对抽象行政行为监督的现状，结合国外的一些做法提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的设想。??
关键词 抽象行政行为 监督机制 建立 完善
On Supervisory System of Abstract Administrative Act
Dong Xiaobo
（ Law School of Nanjing University Jiangsu 210093）
Abstract：Abstract administrative act is used as the most important means by the governments all over the country. Because of long-term existing different knowledge on it, China hasn't build up effective supervisory system of it. The paper tries to analyze current situation in china, introduce some foreign practices and put forward plans to build up and improve Chinese supervisory system of abstract administrative act.
Key words：abstract administrative act supervisory system build-up improvement
抽象行政行为，是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为，抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。?
一、 目前我国对抽象行政行为监督的途径及存在的问题
1990年10月1日实施的我国行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。
1999年4月29日通过的我国《行政复议法》第７条就纳入行政复议申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
由此可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外，因此对部分抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式。
（一）人大和上级行政机关的监督
从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
（二）备案审查、法规清理和诉讼监督
从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。
二、 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性
有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败，对权力的限制越少，产生腐败可能性就越大。纵观社会上的腐败现象，无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法，均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位，较之其他行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必要。? 概括起来，对抽象行政行为有效监督的必要性有以下几方面：
（一）抽象行政行为本身性质的需要
具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。。
（二）改变抽象行政行为违法现状的需要
由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。?
（三）保护相对人合法权益的需要
没有救济就没有权利，行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。但是，现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为侵害时，可以运用法律赋予的救济途径，通过复议和诉讼监督行政机关，保护自己的权益；而在受到抽象行政行为侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。?
三、 国外对抽象行政行为的监督机制
进入二十世纪以来，为适应社会发展的需要，鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重要地位，如何保证抽象行政行为的合法性和公正性，既能发挥其积极作用，又不至于威胁公民的利益，就成为各国行政法一个共同关心的问题。经过多年的实践，各国建立了一系列的制度，这些经验和做法对于我国不无可资借鉴之处。概括起来，这些制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。
（一）行政复议
将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。。 根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,"各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。"意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。
(二)司法审查
法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。
在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
（三）举行听证
听证制度作为现代行政的一项民主制度，也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。典型的代表是美国的听证会和英国的调查会。美国的《联邦行政程序法》规定，行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种，其中非正式程序被广泛采用，而正式程序只在法律特别规定时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前，先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见，行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序，未经这一过程而制定的规章，将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类似于司法审判制度，它要求行政机关在制定规章前，向公众予以通告，并举行专门的审判型听证会，由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。?
在英国“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见，是得以最有力和最认真执行的惯例之一。”某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询，或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的的咨询委员会，以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务，未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应经过听证程序。
邯郸市人民政府关于修改《邯郸市军人抚恤优待实施办法》等十六部规章的决定
河北省邯郸市人民政府
邯郸市人民政府关于修改《邯郸市军人抚恤优待实施办法》等十六部规章的决定
邯郸市人民政府令第135号
《邯郸市人民政府关于修改<邯郸市军人抚恤优待实施办法>等十六部规章的决定》已经2010年12月8日市政府第37次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长：郭大建
二O一O年十二月二十二日
邯郸市人民政府
关于修改《邯郸市军人抚恤优待实施办法》等十六部规章的决定
经研究，决定对《邯郸市军人抚恤优待实施办法》、《邯郸市测绘管理办法》、《邯郸市建设用地管理办法》、《邯郸市滏阳河污染综合防治暂行办法》、《邯郸市土地储备实施办法》、《邯郸市行政执法投诉处理办法》、《邯郸市地热资源管理暂行规定》、《邯郸市维护重要区域社会秩序的规定》、《邯郸市公路旅客运输管理办法》、《邯郸市行政执法监督检查暂行办法》、《邯郸市制止牟取暴利实施办法》、《邯郸市生猪定点屠宰管理办法》、《邯郸市人民防空通信管理规定》、《邯郸市建设工程安全生产管理行政处罚办法》、《邯郸市突发公共卫生事件应急实施办法》、《邯郸市殡葬管理实施办法》等十六部规章予以修改（十六部规章修正案附后）。
邯郸市军人抚恤优待实施办法修正案
一、删除第一条中“和《河北省军人抚恤优待实施办法》”。
二、删除第三十六和四十一条中的“和粮食”。
三、第四十一条中“志愿兵”改为“士官”。
邯郸市测绘管理办法修正案
一、将第三条第一款中的“市建设委员会”修改为“市国土资源管理部门”；第二款中的“各县（市）、区建设委员会或城建局”修改为“各县（市、区）国土资源管理部门”。
二、删除第六条。
三、原第十五条作为第十四条，删除其中的“第八条”。
四、删除第十八条。
五、删除第十九条。
其他条文序号顺延。
邯郸市建设用地管理办法修正案
一、第一条中的“《中华人民共和国城市规划法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》”。
二、删除第五条第（四）项。
三、删除第六条第（七）项。
邯郸市滏阳河污染综合防治暂行办法
修正案
删除第二十四条
邯郸市土地储备实施办法修正案
将第一条中的“《中华人民共和国城市规划法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》”。
邯郸市行政执法投诉处理办法
修正案
将第二十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
邯郸市地热资源管理暂行规定
修正案
第八条修改为：“开采已探明的地热水应当先向水行政主管部门申请办理取水许可证，确定开采限量，水行政主管部门应当自接到申请之日起十五日内作出审核意见，并通知申请人”。
邯郸市维护重要区域社会秩序的规定
修正案
一、第一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”；
二、第五条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第一项”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
三、第六条中的“《中华人民共和国道路交通管理条例》”改为“《中华人民共和国道路交通安全法》”，“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
邯郸市公路旅客运输管理办法修正案
一、删除第三十四条中“着统一标志服”。
二、删除第二十九条、三十五条第（七）（八）项中的“养路费”。
三、第三十七条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
四、删除第三十九条。
邯郸市行政执法监督检查暂行办法
修正案
第十条和第十二条中的“省、市人民政府”改为“省人民政府”。
邯郸市制止牟取暴利实施办法修正案
删除第十条。
邯郸市生猪定点屠宰管理办法修正案
一、第五第、第七条、第八条、第九条、第十三条、第十五条中的“贸易行政主管部门”改为“商务部门”。
二、删除第六条第二款中的“并在指定的猪肉市场定点经营，场外的生猪产品交易一律予以取缔”。
三、删除第十三条第（三）项。
四、将第十五条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
五、删除第十七条。
邯郸市人民防空通信管理规定修正案
一、将第三十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
二、删除第三十四条。
邯郸市建设工程安全生产管理行政处罚
办法修正案
一、删除第二十八条。
二、将第二十九条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
邯郸市突发公共卫生事件应急实施办法
修正案
第六十四条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
邯郸市殡葬管理实施办法修正案
一、第四十二条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”
二、删除第四十九条。
