您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

黄山市国有投资建设项目施工招标有效最低价评审暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 18:19:41  浏览:9871   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

黄山市国有投资建设项目施工招标有效最低价评审暂行办法

安徽省黄山市人民政府


关于印发黄山市国有投资建设项目施工招标有效最低价评审暂行办法的通知

黄政〔2010〕18号


各区、县人民政府,黄山风景区管委会,黄山经济开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:
  《黄山市国有投资建设项目施工招标有效最低价评审暂行办法》已经2010年11月29日市政府第37次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


二○一○年十二月十六日    




黄山市国有投资建设项目施工招标有效最低价评审暂行办法


  第一章 总  则

  第一条 为进一步规范和统一我市工程建设项目施工招标有效最低价评审办法,确保项目评审的科学、公平、公正,依据《中华人民共和国招标投标法》及相关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 根据规定应进入市招标采购交易中心招标(以下简称市交易中心)的下列国有投资建设项目,应当采用有效最低价的评审方式确定中标单位:
  (一)市政道路、园林绿化工程;
  (二)独立土石方、附属工程;
 (三)七层以下(含七层)房屋建筑(不含学校、医院、剧院、体育馆等公共建筑)工程、标准定制商品及通用服务的政府投资招标采购项目。
  第三条 七层以上房屋建筑、装修、亮化、桥梁、隧道等复杂性政府投资项目,经市招管局批准可以采用综合评标方式。
  第四条 有效最低价评标规则:评标委员会(以下简称评委会)首先对投标人资格进行审查,资格审查通过的为有效投标人;再按其投标报价从低到高进行商务标评审和技术标评审,如遇商务标或技术标未通过评审的,则依次递补,按顺序依次评出中标候选人。
  第二章 资格评审
  第五条 资格评审采用符合性评审方法,评审的内容主要包括投标人的营业执照、安全生产许可证、资质等级、投标保证金、信誉、项目经理(或注册建造师)资格、联合体投标人和其它要求等,以上各项内容均符合资格审查文件要求的为有效投标人。
  第六条 评委会对上述内容进行符合性评审时,如发现投标文件内容与招标文件规定内容存在偏差,应要求投标人现场澄清、说明或补正。投标人必须自评委会要求时间起60分钟内,现场将澄清、说明或补正的内容以书面形式(法人或其授权委托人必须签字确认)提交评委会,评委会将对澄清、说明或补正内容进行评审,决定是否符合要求并现场告知。
  第七条 有效投标人不足三个的,评委会应宣布本次招标失败。
  第三章 商务标评审
  第八条 商务标评审分为投标报价修正、初步评审及详细评审三个步骤。
  第九条 投标报价修正应遵守以下规定:
  (一)投标文件中填报的工程量清单报价书中分部分项工程量清单项目名称、计量单位及工程量与招标人或招标代理机构提供的工程量清单中分部分项工程项目名称、计量单位及工程量不一致时,以招标人或招标代理机构提供的内容为准;
  (二)投标文件中填报的投标报价、投标工期、工程质量标准前后不一致时,以投标函填报的为准;
  (三)投标人填报的材料、设备的品牌、单位、规格型号、产地、技术参数(标准)等与招标文件要求不一致的,以招标文件要求为准进行澄清修正,但所报的单价不变;
  (四)工程量清单报价表中,出现综合单价金额和工程量的乘积与合价金额不一致的,以标出的综合单价金额为准,并修改合价金额。但综合单价金额小数点有明显错误的,应以标出的合价金额为准,并修改综合单价金额;
  (五)工程量清单报价表中综合单价与工程量清单项目综合单价分析表相对应综合单价不一致时,以工程量清单项目综合单价分析表中标出的综合单价为准;
  (六)投标人应按照招标文件的规定自行投标报价,如需按上述修正错误的原则及方法调整或修正投标文件报价的,修正价格将按照不利于投标人的原则,即就低不就高。修正后价格如改变投标排序的,其商务标将被视为不合格。中标价以调整或修正后的价格为准。投标人不接受调整或修正价格的,其商务标也作不合格处理。
  第十条 初步评审内容主要包括投标工期、工程质量、投标有效期、税金、规费、不可竞争费等,投标文件有一项不合格的不再进入下一步评审。
  第十一条 对投标文件中的商务标部分,根据投标人投标总报价由低到高的顺序按以下规定程序和标准,依次进行详细评审:
  (一)报价评审:投标报价中分部分项工程综合单价,主要材料价格、人工费(含工日数量及工日单价)、机械费以及规费等明显相互冲突、自相矛盾或不合理的,未按照工程量清单计价规范要求计价的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  (二)分项重点评审: 
  1.人工消耗量的评审:投标人报价中总人工工日消耗量低于各有效投标人所报用量的算术平均值30%以上的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  2.措施费的评审:投标人的措施费用报价必须与其技术标投标文件所采用的施工方案相符,投标人的措施费用低于控制价中措施费的50%且低于各有效投标报价中措施费算术平均值50%的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  3.重点子目的评审:各单位工程量清单子目合价由高到低排序,前20%的清单子目为重点项目。
  (1)材料价格评审:投标报价中材料单价低于黄山工程造价管理机构发布的当期市场信息价波动率、低于各有效投标人该项材料所报单价算术平均值10%以上的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  (2)材料消耗量评审:清单中有实体量,投标人所报的消耗量低于工程量清单实体量的,评审委员会将做重点评审,经评标委员会做重点评审后,判定为低于成本价的,可视为不合格投标。清单中没有实体量的,消耗量低于各有效投标人该项材料所报用量的算术平均值95%以下的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  (3)综合单价评审:投标报价中综合单价低于各商务报价有效投标人所报综合单价的算术平均值20%以上的,评审委员会将做重点评审,经重点评审后判定为低于成本价的,可视为不合格投标。
  第十二条 投标企业能提供以下报告和证明材料,充分说明低于上述判定规定为合理的,并经过评委会确认,可视为有效:
  (一)提供该施工企业在近3年中已完成一个类似工程(结构特征和规模相似)的投标报价、分部分项工程项目报价,考虑价格变化因素后,与本次投标报价情况近似,同时应由工程造价咨询单位对该工程结算价出具审价报告,表明该企业已按投标报价及合同约定圆满完成了工程施工,并未发生因投标人的原因而增加费用。
  (二)能提供企业由于使用经行业管理部门确认的新技术、新工艺或先进管理办法,从而降低工程成本的相关材料。
  (三)能提供货物采购合同、发票等可信的证据,以证明其采购到的材料、设备单价低于规定的。
  (四)能提供其他有关降低企业工程成本的分析报告和证明材料。
投标单位应确保以上证明材料的真实有效,招标方将保留对上述证明材料留存并调查取证的权利。凡弄虚作假的,将按相关规定严肃处理。
  以上证明材料应在商务标中有复印件同时提供原件备查。说明或补正内容以书面形式(法人或其授权委托人必须签字确认)提交评委会,评委会将对澄清、说明或补正内容进行评审,决定是否符合要求并现场告知。澄清时间自评委会要求时间起60分钟内。
  第四章 技术标评审
  第十三条 技术标采用符合性评审,主要内容如下:
  (一)业绩要求:符合招标文件规定,须有经招标采购监管部门备案的合同或签章齐全的竣工验收报告;
  (二)主要施工方法:各主要分部施工方法符合项目实际,并有详尽的施工技术方案,工艺先进、方法科学合理,能指导具体施工并确保安全;
  (三)拟投入的主要物资计划:投入的施工材料有详细计划且计划周密,数量、选型配置、进场数量、时间安排合理,满足施工需要;
  (四)拟投入的主要施工机械、设备计划:投入的施工机械、设备、机具有详细计划且计划周密,设备数量、选型配置、进场数量、时间安排合理,满足施工需要;
  (五)劳动力安排计划:各主要施工工序应有详细周密的劳动力安排计划,有各工种劳动力安排计划,劳动力投入经济合理,满足施工需要;
  (六)确保工程质量的技术组织措施:施工项目应有专门的质量技术管理班子和制度,且人员配备合理,制度健全,主要工序应有质量技术保证措施和手段,自身体系完整,能有效保证技术质量,达到承诺的质量标准;
  (七)确保安全生产的技术组织措施:施工项目应有专门的安全管理人员和制度,且人员配备合理,制度健全,各道工序安全技术措施针对性强,符合实际且满足有关安全技术标准要求。现场防火、社会治安安全措施得力;
  (八)确保工期的技术组织措施:在施工工艺,施工方法,材料选用,劳动力安排,技术等方面有保证工期的具体措施且措施得当。有控制工期的施工进度计划,应有施工总进度表或施工网络图,各项计划图表编制完善,安排科学合理,符合本项目施工实际要求;
  (九)保证文明施工的技术组织措施:针对本工程项目特点,应有现场文明施工计划,环境保护措施,且计划措施内容应达到“安全文明示范工地”标准。各项措施周全、具体、有效;
  (十)工程施工的重点和难点及保证措施是否有针对性、合理性(该条款须和招标文件对应);
  (十一)施工总平面布置图:应有施工总平面布置图,安排科学合理,符合本项目施工实际要求;
  (十二)施工组织设计的针对性、完整性;
  (十三)其它内容(如有)是否响应招标文件。
  第十四条 评标专家根据评审要求,判定以上各项评审内容是否合格,合格标准依据招标文件约定。
  第十五条 评委会对上述内容进行符合性评审时,如发现投标文件内容与招标文件规定内容存在偏差,应要求投标人现场澄清、说明或补正。投标人必须自评委会要求时间起60分钟内,现场将澄清、说明或补正内容以书面形式(法人或其授权委托人必须签字确认)提交评委会,评委会将对澄清、说明或补正内容进行评审,决定是否符合要求并现场告知。
  第五章 评标结果
  第十六条 评委会应按照通过资格审查、商务标和技术标评审的投标人的投标报价由低到高的顺序推荐2至3名有排序的中标候选人。
  第十七条 评委会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告。
  第十八条 中标候选人应当按照招标文件约定的条款和投标文件中投标人的承诺在中标公示结束后3个工作日内缴纳低价风险保证金(风险保证金为除中标候选人外各投标人有效报价平均值与中标价的差额),不按期缴纳的视同放弃中标资格。
  第六章 附  则
  第十九条 各区县可以参照本办法,结合实际,制定实施办法。
  第二十条 本办法由市招管局负责解释。
  第二十一条 本办法自发布之日起施行。


下载地址: 点击此处下载

关于印发汕尾市政府投资建设项目审计监督实施办法的通知

广东省汕尾市人民政府办公室


关于印发汕尾市政府投资建设项目审计监督实施办法的通知

汕府办[2007]39号

各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:
  《汕尾市政府投资建设项目审计监督实施办法》已经市政府五届四次常务会议审议同意。现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请迳与市审计局反映。

汕尾市人民政府办公室
二00七年八月十四日


汕尾市政府投资建设项目审计监督实施办法

  第一条为加强政府投资建设项目的审计监督,规范投资行为,确保工程质量,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、审计署《政府投资项目审计管理办法》(审投发[2006]11号)、省政府《对省财政拨款兴建的重大工程项目实行审计监督的实施意见》(粤府[2006]114号)及有关法律法规,结合本市实际,制定本实施办法。
  第二条 本办法所称政府投资建设项目(以下简称建设项目),包括市级财政性资金投人100万元以上的市属非经营性建设项目、市级财政性资金投入500万元并占项目总投资50%以上的经营性项目,以及当地党委、政府要求专项审计的建设项目。
  财政性资金包括各项政府专项资金、社会公益性资金、政府统一借贷资金或国有企事业单位、国有控股单位投入资金。
  第三条 审计机关按照《中华人民共和国审计法》、《审计机关国家建设项目审计准则》(审计署令第3号)等法律法规和规章规定的审计权限和程序,可以对建设项目从立项开始到工程完工,实行全过程审计监督。
  审计机关要围绕党委、政府中心工作,确定审计工作重点,编制年度建设项目审计工作计划,有计划地实施审计监督。
  第四条党委、政府要求全过程审计监督的建设项目,从立项开始到工程完工,全过程实行审计监督;其他列入年度审计工作计划的建设项目,实行工程竣工决算审计;没有列入年度审计工作计划的建设项目,由财政部门委托有资质的机构实施工程竣工决算审计,审计机关根据需要对其审计报告质量实施审计监督。
  第五条政府重大投资项目列入审计的建设项目应当在相关工程合同的专项条款列明:“必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算手续”。
  第六条建设项目实行全过程审计的主要内容:
  (一)对项目前期准备阶段,实行项目前期审计。主要审计:项目立项是否实行决策咨询评估制度;是否严格执行基本建设程序;建设规模的投资概算的审批和执行情况;是否实行项目法人责任制度;是否执行资本金制度;建设资金是否落实;征地、拆迁补偿是否依法依规。
  实施审计的建设项目计划主管部门下达项目计划时,应将项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、总概算和分项概算等内容抄送审计机关。建设单位应当按照审计机关要求报送有关资料。
  (二)对项目建设实施阶段,实行概(预)算执行情况审计。主要审计:概算的审批、执行、调整的真实性和合法性;是否严格执行招标投标制度;是否实行合同管理制度;合同订立、履行、变更的真实性和合法性;是否执行财政国库集中支付制度;建设资金管理使用的真实性和合法性;项目建设单位编制的年度会计报表的真实性和合法性;是否实行工程监理制度,监理履行职责情况;工程质量管理制度的有效性。
  实施概(预)算执行情况审计的项目,概(预)算批复前,概(预)算资料应报审计机关实施审计监督,建设单位应当按照审计机关要求报送有关资料,因设计变更或者现场签证导致变更后的预算超过分项目概算或者总预算10%的,建设单位应当于设计变更或者现场签证之日起14天内书面报审计机关备案,审计机关应于工程结算时一并审计。
  工程价款超过预算10%的,审计机关应当建议有关部门和单位查明责任,暂缓拨付超额部分款项。合同约定保留的质量保证金,待工程决算审计和工程竣工验收合格后,按照有关规定。由发包人将剩余的质量保证金返还给承包人。
  (三)对项目竣工验收阶段,实行竣工决算审计。主要审计:项目前期审计及项目概(预)算执行情况审计规定的有关内容;是否具备交工、竣工验收条件;建设成本的真实性和合法性;工程价款结算的真实性和合法性及工程造价控制的有效性;建设单位编制竣工决算报表以及交付使用资产的真实性和合法性;与项目直接有关的收费和其他财务收支事项有关的真实性、合法性;尾工工程和预留资金的真实性和合法性;评价项目投资效益等。
  建设单位应当在建设项目完成竣工验收之日起30天内,将竣工结算资料送交财政局,由财政局组织工程结算审核。财政局从接到完整的工程竣工结算资料之日起60天内出具竣工结算审核报告。
  财政局应将工程竣工结算审核报告和结算资料及时送交审计机关进行竣工结算审计。审计机关在被审计单位交齐结算资料之日起60日内出具审计报告。确有必要延长审计期限的,应由审计机关负责人批准。
  审计机关出具工程竣工结算审计报告后,建设单位应将财务决算资料及时送交财政局进行初审。财政局应将财务决算审核初步意见和财务决算资料及时送交审计机关进行财务决算审计,审计机关在被审计单位交齐财务结算资料之日起30日内出具工程竣工财务决算审计报告。
  未经竣工决算审计的建设项目,财政部门不得办理工程财务决算批复,建设单位不得办理产权登记和资产移交手续。已具备竣工验收条件的工程项目,在规定期限内建设单位不移送竣工决算资料接受审计的,按国家有关规定处理。
  第七条 总承包的建设项目编制的工程量清单,应先经审计机关审计后,方可实行工程招投标,签订工程总承包合同。
  第八条审计机关根据需要开展专项审计和审计调查。专项审计和审计调查的内容包括:专项建设资金的征收、管理、使用情况;国家及省有关法律法规、规章和制度的执行情况;与重大工程项目有关的重要事项或倾向性问题。
  第九条发展改革、财政、建设、国土资源、代建项目管理机构等项目审批、管理部门,应当将实施审计的重大工程项目建设计划、预算拨款安排及执行情况等有关文件资料抄送审计机关,并依照各自的职责范围协同审计机关做好重大工程建设项目的审计工作。
  与建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、采购、监理等单位应自觉接受和配合审计,不得拒绝、拖延、阻碍审计机关依法履行职责。
  第十条 对被审计单位虚报投资完成额、虚列建设成本、隐匿结余资金、虚设结算项目、高估冒算等违反国家有关法律、法规的行为,审计机关在法定职权范围内对审计发现的违法违规问题进行处理处罚;对审计发现的需要追究有关人员责任的违法违纪案件线索,应及时移送司法机关或纪检监察部门处理;对不属于审计机关法定处理职权范围内的问题,应移送有权部门处理;对不属于本级审计机关管辖范围内的问题,应当向有管辖权的审计机关移送相关证据材料。
  第十一条 对建设项目的监督必须实行审计和其他职能部门共同监督的原则。有关职能部门要积极主动配合审计机关的工作;审计机关也要认真主动做好沟通协调工作,注意利用有关职能部门和机构对重大项目的监督稽察结果,提高工作效率,避免重复检查。
  第十二条 审计机关要及时向当地党委、政府报告建设项目的审计结果。审计报告和审计决定要抄送本级人大财政经济工作委员会以及监察、发展改革、财政、建设、国土资源、代建项目管理机构等有关部门。经市政府同意,可以向社会公布有关审计结果。
  审计机关依法作出的审计报告和审计决定,被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计结果可作为竣工决算和建设项目移交资产重要依据。
  第十三条 参与建设项目审计的审计人员,应当客观公正,实事求是,廉洁自律,保守秘密。审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第十四条审计机关对建设项目进行审计,可以根据工作需要,聘请相关专业人员或机构参加。所需经费列入部门预算,从审计机关年度经费预算中解决。
  第十五条各县(市、区)参照本实施办法执行。
  第十六条 本办法自发布之日起执行。本办法由市审计局负责解释。

  【案情回放】

  广东步步高电子工业有限公司依法注册了“BBK”商标,核定使用的商品范围包括移动电话。被告人陈某从2009年4月起租借上海天目西路一商铺,以虚构的上海瑞泰通讯设备有限公司名义从事手机销售。2010年4月6日,该商铺以每部390元的价格销售给他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手机各40部,销售金额3.12万元。同年4月8日,被告人陈某又以同样的价格销售“步步高”品牌i508+型手机50部,销售金额1.95万元。两次交易的销售金额共计5.07万元。经鉴定,上述130部手机均系假冒“步步高”品牌手机,其中i508+型手机使用了“BDK”标识,K303+型使用了“BBK”标识。

上海市闸北区人民检察院起诉指控被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪,向上海市闸北区人民法院提起公诉。经上海市第二中级人民法院指定,本案由上海市杨浦区人民法院审理。上海市杨浦区人民法院受理后,在审理过程中,上海市闸北区人民检察院以证据不足为由要求撤回对本案的起诉。

上海市杨浦区人民法院认定:上海市闸北区人民检察院要求撤回起诉的意见,符合有关法律规定,予以准许,遂依法裁定准予上海市闸北区人民检察院撤回起诉。

【各方观点】

本案的争议焦点在于“BDK”标识与注册商标“BBK”是否属于刑法中“相同的商标”,如是,被告人陈某构成销售假冒注册商标的商品罪,应依法追究其刑事责任;如否,被告人陈某不构成犯罪,承担相应的民事责任即可。对此,存在以下观点:

陈庆安(上海社会科学院副教授):刑法中“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。本案中“BDK”标识与注册商标“BBK”显然不完全相同,但容易对公众产生误导,因此,关键在于判断“BDK”标识与注册商标“BBK”在视觉上是否基本无差别。一般情况下,只要稍加注意,就会发现“BDK”与“BBK”存在差别,故两者既不属于“完全相同”的商标,也不属于“基本相同”的商标。

蔡一军(上海政法学院副教授):“BDK”标识与注册商标“BBK”属于近似商标,不属于刑法中“相同的商标”,因此,被告人陈某销售使用“BDK”标识的假冒“步步高”品牌手机的行为,不属于销售假冒注册商标的商品的行为。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额,被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上,其行为不构成犯罪,故公诉机关撤诉、法院准予撤诉的裁定是正确的。

周智军(北京中伦文德律师事务所上海分所律师):比较“BDK”标识与注册商标“BBK”,只要施以普通的注意,就能发现“D”和“B”在视觉上的差别,故两者不属于刑法上的“基本相同”商标。但按照民法上对“近似”商标的要求,中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度,读音相近,使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显,因此,两者应构成近似商标。尽管被告人的行为不构成犯罪,不需要承担刑事责任,但其行为属于民事侵权行为,应依法承担民事责任。

【法官回应】

“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于刑法中“相同的商标”

销售假冒注册商标的商品罪要求行为人销售的对象必须是假冒注册商标的商品,而成为假冒注册商标的商品必须同时符合两个条件:一是行为人销售的商品必须与注册商标所有权人的商品属于同一种商品;二是这种商品上所贴附的是与他人注册商标相同的商标。本案中,被告人销售的商品与权利人的商品均属于移动电话,因此,关键在于判定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于相同的商标。若判定为相同的商标,被告人销售金额达到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上,构成犯罪;反之,则不构成犯罪。

1.关于刑法中“相同的商标”的具体规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。该解释明确“相同的商标”分为两类:一类是与被假冒的注册商标“完全相同”;另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较,在商标整体、细节上,单从视觉上看都不容易分辨出差异,足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准,实践中容易把握的是“完全相同”的情况,不容易把握的是“基本相同”的情况。基于此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第六条规定:具有下列情形之一的,可认定为“与其注册商标相同的商标”:(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(3)改变注册商标颜色的;(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

本案中,涉案的注册商标“BBK”由广东步步高电子工业有限公司依法注册,受国家法律保护。被告人销售的手机既有使用“BBK”标识的,也有使用“BDK”标识的。对于使用“BBK”标识的,与权利人注册商标完全相同,这部分商品符合假冒注册商标的商品的要求。使用“BDK”标识的,显然可以排除与权利人注册商标“BBK”完全相同的情况,只能从“基本相同”的角度予以审查。

2.“基本相同”商标的判断标准

从“基本相同”的定义来看,判断两商标是否基本相同,应把握两个方面的条件:第一个条件是两商标相比较,视觉上基本无差别。正确理解这一点,应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分为两种,一是使用与注册商标相同的商标,二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”做适当合理的区分,可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。相比判定“基本相同”商标的标准的单一性,“近似”商标的判定标准要宽泛得多,而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较,而“近似”商标除了从“形”上进行比较外,还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。换言之,“基本相同”商标对一般公众而言,视觉上基本分不清假冒商标和被假冒注册商标的区别,但就“近似”商标而言,两者之间的区别通过施以普通注意,其差别还是显而易见的。

第二个条件是两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导,使公众对商品来源产生误认,或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。这里的误导公众,以相关公众通常的识别能力为标准。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者,他们在购买某种品牌的商品时一般都会做出其所购买的商品的注册商标与其先前所知的注册商标是否相同的判断,并进而影响其购买的决策。所谓普通的识别能力,不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力,只要以普通的消费知识经验,施加普通的注意力,在隔离观察的情况下,不能区分两个商标的细微差别,即可认定两个商标属于“相同的商标”。

3.“BDK”与“BBK”不属于刑法中“相同的商标”

本案中,注册商标“BBK”系文字商标,文字商标的显著部分表现在文字上,因此,假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于“基本相同”的认定具有重要意义。根据刑法及相关司法解释、规范性文件对“基本相同”的要求,文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同,否则视觉上难以达到基本无差别的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小写的情况,视觉上有明显差别,但字母大小写仍然不能改变文字相同的事实,这正是《意见》将这种情况列为“基本相同”的原因。据此,比较被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”,只要施以普通的注意,就能发现“D”和“B”在视觉上的差别,故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。反之,按照民法上对“近似”商标的要求,从形、音、义等方面比较“BDK”标识和注册商标“BBK”,两者在同一种商品上使用,均为三个大写字母,排列方式相同,首、尾两字母相同,中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度,读音相近,使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显,因此,两者应构成近似商标。

综上,被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于相同的商标,贴附“BDK”标识的手机自然就不属于假冒注册商标的商品。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额,被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上,因此,被告人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。但被告人的行为属于民事侵权行为,应由民法予以调整。

(作者单位:上海市高级人民法院 上海市杨浦区人民法院)