判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
钟海华 王小华
去年，浙江衢县法院的一纸判决在全国引起了轰动。此判决之以引人瞩目是因为它确立一个法律原则：“见义勇为者有权获得报酬”。
1998年7月23日夜，衢州地区突降暴雨，位于该市的常山县山洪暴发，五里乡象湖村的两条驳船同时被洪水卷走，当船冲至下游衢县航埠镇枧头村江边时，船上的樊小俊、樊俊、郑志祥3位民工高声呼救，惊醒了该村看护机动船的严雨土、翁建新两村民。他俩先后四次冒着生命危险靠近遇险船只，终于在滔滔江水中将樊小俊等人救上岸。严雨土、翁建新觉得在洪水中冒险救人，应该取得报酬，于是应把救起的那条船扣了下来，提出需付报酬3000元。双方交涉无果，于今年4月，严、翁俩人一纸诉状告到法院，要求被救者支付报酬2000元。前不久，衢县法院对“救人索酬案”作出一审判决，由三被告向二位救人勇士支付施救费1335元，宣判后双方均服判。
“救人索酬案”从受理到判决引起了社会极大反响。中央、省、市三级电视台作了跟踪报道。我国著名民法学家梁慧星教授对此案的判决给予了很高的评价，他在接受《检察时报》记者采访时说：“法院的这一判决无论对法学还是对现实生活都有很大的意义。其一，它创设了一个规则，即在特殊危险的情况下，救助他人的人有权从获得帮助人(受益人)处得到报酬，受益人也有义务向救助者支付报酬。这一判决弥补了现行法律的不足。我想，在适当的时候，立法者或许会考虑将其立法。其二，这一判决对社会有利，在一定程度上这个规则会鼓励人们主动去帮助在困境的人”。1
“见义勇为者有权向被救助者索要报酬”。这一判决结果无疑与中国的传统道德精神是相悖的，然而，这一判决却是符合市场经济法精神的。当人们对本判决的两个亮点，即传统道德规范与现实社会的冲突发表各种见解和判决本身所创立的民事法律制度津津乐道时，我们认为，本案实际上还触及到一些我国法律制度中的深层次问题。这些问题对于未来我国审判制度的发展，尤其是法官素养的培养和提高具有特殊意义。因此，对这些问题展开讨论就十分必要。“判例引入”，便是其中值得讨论的论题之一。
当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以德国为代表，两大法系，风格迥异，它们分别以其鲜明的个性和突出的技术优势形成了当今世界的两种主要法律流派。对待判例，两大法系采取了不同的态度，形成了不同的特点。普通法系又称英美法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法律为传统的一些国家和地区法律的总称。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源渊，法官可以应时、应事以判决的方式创制法律。大陆法系又称法典法系，它是指以古罗马法为基础，以1804年的《拿破仑民法典》为传统而产生和发展起来的国家和地区法律的总称。大陆法系具有崇尚法典的传统，不认为判例具有法律属性，成文法(制定法)是正式的法渊。
无论是制定法还是判例法都是有缺陷的，美国杰出的现实主义法学家弗兰克说，在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的，法律处理的是人类关系最复杂的方面，它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会关系，在我们这个万花筒般的时代，更是如此。即使在相对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象，解决未来可能出现的所有争端的规则。2这就是说，法律每天面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性(这在制定法上表现尤为突出)，加之人的认识的局限性，就必然会产生法律与现实的错位，因此出现法律的漏洞也在所难免。至于法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在，一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是出于立法时之疏忽。另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周翔；原因之二是情事发生变更；原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。3由此可见，法律如同任何社会存在一样都是有局限性的，这种局限性亦或漏洞的出现也是难免的，而其中的主要原因则产生在立法者身上，这种因立法者预料不周或根本未预料到以及虽预料到进行立法，但又因事过境迁而造成的漏洞在成文法国家是很容易找到的，对漏洞的补阙，无论是立法者还是法学家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，对成文法因其固有属性暴露出的滞后、不确定性等缺漏，法官们提供的答案就是：通过对案件的判决创制法律规则，这就是判例法。
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述：Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则”。先例的识别、适用规则、判例等的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度(PrecedentSystem)，也称为判例制度(CaseSystem)。4
判例法中有一个基本的规则就是“遵循先例”。法官在审理案件时，要从以前类似案件的判决中推论出适用于当前案件的一般原则，并据此判决案件。因此，法官不仅适用法而且还在创造法，亦即通常所说的“法官造法”。对于法官造法在英美法这是一个重要的法律制度，但成文法国家对此却作出了否定的回答。他们认为，法律是一个完备的规则实体，源远流长，除非立法机关根据制定法加以改变，它永远不变。立法机关有权改变法律，而法官只能适用法律，在司法判决作出之前，有关法律已经存在，这使人回想起在古希腊城邦时期，西方最初从哲学角度思考人类社会的统治方式时碰到的棘手问题：人治，抑或法治。柏位图早期崇尚人治，理由之一就是认为，法律难以包罗万象，于是乎，让哲学王治国，以变应变，胜于法治。然而，凡间并没有圣人般的哲学王，即使柏拉图自以为是这般圣人，结果也难以成为统治者，柏拉图后期描述的法治蓝图，核心是制定无所不包的法典。但是，这种法治仍是“乌拉邦”。企图以一种完备无缺，因而一成不变的法典来规范复杂多变的人类行为，确实可称为“法律的幻想”。5
那么在目前法律不完备，而且立法质量一时不能迅速提高，有些领域无法可依的情况下，法院包括法官应当怎样审理案件，如何适应改革开放的各种情况，同时实现司法公正?其实就是法律体系完备了，也会存在由于这样那样的法律漏洞，使得法官“无法可依”。6既然柏拉图制定无所不包的法典都是法治的“乌托邦”，是“法律的幻想”，更何况中国又有着几千年的人治文化背景，在近现代又深受大陆法系传统的影响，属于成文法，而且法治之路才迈出不久，构建社会主义市场经济法律体系的宏伟工程也仅仅在实施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我们学习和借鉴，因为“判例可补立法之阙”，这已经是不争的事实。
其实，我们的先人对此也早已有所认识。战国时期的思想大师荀况就明确提出了“类”这个重要的法学概念。他指出，由于社会现象十分复杂，法令不能包容一切，所以还必须以“类”(即案例类推)作为“法数”的补充：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。精通“法义”，严守“法数”，以“类”补充，有了这三个方面，执行法令才能运用自如。荀况的“类”，相当于今天的判例，把判例或者类推定罪与法理、法律相提并论，首见于荀况。“有法以法行，无法以类举”，后来成为贯穿整个封建司法的审判原则。7
虽然，在现代中国法官的一切审判活动均是依照法律进行的，判例在审判活动中的作用是微不足道的，它没有象英美法一样被赋予法律约束力，但人们对判例的关注和兴趣却与日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第14条就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这说明中国固守制定法的传统习惯正在松动。
中国要走法治之路，要成功地建设社会主义法治国家，就必须借鉴他人已为实践所证明的经验和做法，在中国的法治道路上，逐步引入判例制度。这便是我们所得出的结论。
(作者单位：浙江省衢州市广播电视大学
浙江衢州市中级人民法院)
注：
1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
2张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第320页。
3梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第250页。
4何慧新：《建立我国刑事判例制度的初步构想》，《判例与研究》，1999年第1期，第11—12页。
5张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第335页。
6张琪：《通过法律推理实现司法公正》，《法学研究》，1999年第5期，第24页。
7杨鹤皋、段秋关主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第89页。
印发《潮州市城区低收入家庭住房保障办法》的通知
广东省潮州市人民政府
潮府〔2008〕37号
印发《潮州市城区低收入家庭住房保障办法》的通知
各县、区人民政府（管委会），市府直属各单位，市各开发区管委会：
现将《潮州市城区低收入家庭住房保障办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○八年十二月一日
潮州市城区低收入家庭住房保障办法
第一条 为进一步健立和完善住房保障制度,更好地解决城市低收入家庭住房困难问题，根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和《广东省人民政府关于切实解决城镇低收入家庭住房困难的实施意见》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的住房保障指廉租住房保障、经济适用房供应。
第三条 本办法所称的低收入家庭是指市城区人均月收入在市区城镇居民最低生活保障标准上浮200%以内（含本数，下同）且人均住房建筑面积10平方米以内（含本数，下同）的家庭。
第四条 低收入家庭中人均月收入在市区城镇居民最低生活保障标准上浮150%以内（含本数，下同）的，可申请廉租住房或经济适用房，但不得同时享受廉租住房和经济适用房优惠。人均月收入在市区城镇居民最低生活保障标准上浮150%至200%的，只能申请经济适用房。
第五条 市房地产管理局负责市城区低收入家庭的住房保障工作；市发改、建设、物价、民政、财政、国土资源、统计等部门和街道办事处（镇人民政府）按照职责分工，协同做好此项工作。
第六条 住房保障建设用地，应当在土地供应计划中优先安排，并在申报年度用地指标时单独列出，采取划拨方式，保证供应。
第七条 住房保障建设用地的规划布局，应当考虑城市低收入住房困难家庭居住和就业的便利。
第八条 保障性住房建设应当坚持经济、适用的原则，提高规划设计水平，满足基本使用功能。按照发展节能省地环保型住宅的要求，推广新材料、新技术、新工艺。
第九条 多渠道增加廉租住房房源。要采取政府新建、收购、改建以及鼓励社会捐赠等方式增加廉租住房供应。新建廉租住房纳入住房建设规划，采取配套建设与相对集中建设相结合的方式，主要在经济适用住房以及普通商品住房项目中配建，并在用地规划、国有土地划拨文件或者国有土地使用权出让合同中，明确配套建设的住房总建筑面积、套数、布局、 户型以及建成后的移交或回购等事项。
第十条 申请住房保障的家庭（下称申请人）必须符合以下条件：
（一）申请人均具有本市城镇户口，且在本市居住或工作；
（二）人均月收入符合本办法第四条规定的条件；
（三）没有自有住房，或者家庭人均住房面积不超过10平方米；
（四）申请人在申请前5年内（以申请人申请之日计算）没有购买或出售过房产；
（五）过去未享受过福利分房或购买过经济适用住房；
（六）没有违反计划生育或者违反计划生育但已处理终结的。
第十一条 申请住房保障，应当提供下列材料：
（一）申请人身份证和家庭成员户口簿；
（二）家庭住房状况的证明材料；
（三）经区民政部门确认的家庭收入情况的证明材料；
（四）有关单位出具的申请人未享受福利分房或未购买过经济适用房的证明材料；
（五）区人口与计划生育主管部门出具的无违反计划生育或违反计划生育已落实处理的证明。
第十二条 申请住房保障，按照下列程序办理：
（一）以户口簿记载的具有法定赡养、抚养或扶养关系的家庭成员共同向户籍所在地镇人民政府或街道办事处提出书面申请。
（二）镇人民政府或街道办事处自受理申请之日起15个工作日内，就申请人是否符合规定条件进行审核，提出初审意见后，将初审意见和申请材料一并报送市房地产管理局。
（三）市房地产管理局自收到申请材料之日起10个工作日内，就申请家庭的住房状况是否符合规定条件进行复核，符合规定条件的，由市房地产管理局在申请人所在镇或街道予以公示，公示期限为15个日历天；不符合规定条件的，由市房地产管理局书面通知申请人并说明理由。
（四）公示期满，对公示无异议或者异议不成立的，市房地产管理局将符合条件的申请人报经市政府批准后作为廉租住房保障对象或经济适用房保障对象予以登记，并书面通知申请人。
（五）属廉租住房保障对象的，市房地产管理局根据资金和房源情况，按照廉租住房保障对象住房困难程度、申请登记顺序以及申请的保障方式实行轮候补贴或配租，并向社会公开。属经济适用房保障对象的，市房地产管理局根据房源情况，按照保障对象申请登记顺序实行轮候，并向社会公开。当经济适用房数量较多时，实行摇珠或抽签方式择房。
第十三条 廉租住房保障资金来源主要包括：
（一）本级年度财政预算安排的解困保障资金；
（二）本级提取贷款风险准备金和管理费用之后的住房公积金增值收益的余额；
（三）本级土地出让净收益的10%用于解困保障的资金；
（四）廉租住房租金收入；
（五）上级有关部门支持、社会捐赠和其他渠道筹措的资金。
廉租住房保障资金实行专户管理、分帐核算，专款专用，专项用于收购、改建和新建廉租住房及发放租赁补贴。
第十四条 廉租住房来源主要包括：
（一）政府新建、收购的住房；
（二）腾退、改建、重建的公有住房；
（三）接受社会捐赠的房屋；
（四）其他方式筹集的房屋。
第十五条 廉租住房保障方式主要有：
（一）实物配租：符合廉租住房保障条件的孤、老、病、残等特殊困难家庭和其他急需救助的家庭，直接租住廉租房。廉租住房建筑面积控制在每套50平方米以内。
享受城市最低生活保障待遇的家庭租用廉租房或公房的，租金按公房租金标准的40%计算；其他低收入家庭租用的，按公房租金标准的60%计算。
（二）货币补贴：对低收入家庭按照廉租住房保障面积和市场平均租金实行全额补贴。
享受城市最低生活保障待遇的家庭以人均保障面积15平方米，每平方米每月补贴租金5元为标准补贴，即人均月补贴75元；其他低收入家庭，补贴标准为前者补贴额的70%。
每平方米租赁补贴标准根据我市经济发展水平、居民收入和住房情况等因素测定后，由市房管局报市政府批准，每2年公布一次。
第十六条 廉租住房保障实行申请、审核、公示、轮候、年度复核制度。
第十七条 廉租住房不得转租。
享受廉租住房的家庭因住房状况、收入情况发生变化，不再符合廉租住房保障条件的，收回租用的廉租住房或调整租金标准、停止发住房补贴。但给予半年的时间过渡，过渡期间统一按非最低生活保障待遇的低收入家庭的货币补贴标准50%发给补贴。
第十八条 城市低收入住房困难家庭有下列行为之一的，应当按照合同约定退回廉租住房：
（一）无正当理由连续6个月以上未在承租的廉租住房居住的；
（二）无正当理由累计6个月以上未交纳廉租住房租金的；
（三）将所承租的廉租住房转借、转租或者改变用途。
第十九条 经济适用住房的建设列入年度建设规划。房源主要在普通商品住宅小区中配建，也可适当集中建设。
第二十条 经济适用房的建筑面积每套控制在60平方米以内。收购属房地产开发企业的经济适用房，其利润率按不高于3％核定收购价格；政府有关部门直接组织建设的经济适用住房按成本价销售。
成本价由政府有关部门测算后公布。
申请人购买经济适用房后，可以申请房地产权登记，但登记机关在登记发证时应在房地产权证和登记内册上注明限制转让的事由和期限。
第二十一条 购买经济适用住房不满5年，不得入市交易。购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府在原价格基础上考虑折旧和物价水平等因素回购。
购买经济适用住房满5年，购房人可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权，自由转让。
第二十二条 城市低收入住房困难家庭未按照合同约定退回廉租住房的，市房地产管理局应当责令其限期退回；逾期未退回的，可以按照合同约定，采取调整租金等方式处理。拒绝调整租金或者退回租用房产的，依法申请人民法院强制执行。
第二十三条 对隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请住房保障的，街道办事处（镇人民政府）不予受理，并由市房地产管理局给予警告。
第二十四条 对用欺骗等不正当手段取得审核同意或者获得住房保障的，由市房地产管理局撤消其保障资格，并在2年内不得再申请住房保障。
第二十五条 有关行政机关、基层群众自治组织协助、支持申请人弄虚作假的，依法追究相关责任人的责任。
第二十六条 住房保障工作的各有关部门工作人员，违反本办法规定，在住房保障工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行检举和控告。
第二十八条 本办法自2008年12月1日起施行。除因实际情况发生变化或者法律、法规、规章和国家政策的调整而提前修订或者废止外，本规定有效期至2013年11月30日。原市政府颁发的《潮州市廉租住房管理暂行办法》同时废止。
第二十九条 本办法由市房地产管理局负责解释。
