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第十届全国人民代表大会第二次会议总监票人、监票人名单

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第十届全国人民代表大会第二次会议总监票人、监票人名单

全国人民代表大会常务委员会


第十届全国人民代表大会第二次会议总监票人、监票人名单


(35人)
(2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过)

总监票人:公保尚(藏族) 孙 洁(女)
监票人:(按姓名笔划排列)
丁晓莲(女,回族) 马 力 王玉田(女) 王泽洪
朱淑芳(女) 任继长 任德俭 刘艺良 刘 琪
刘满仓 闫傲霜(女) 李永喜(女,黎族) 李明凤(壮族)
李 健(土家族) 李 萍(女) 沈东海 张苹英(女,土家族)
张喆人 林伟宁(女) 周惠芝(女) 胡友贵 南顺姬(女,朝鲜族)
祖丽菲娅·阿不都卡德尔(女,维吾尔族)钱南忠 徐红艳(女)
郭泽深 梁铁城(蒙古族) 童海保 谢 莉(女)
赖联明 路文芳(女,蒙古族) 德 吉(女,藏族)
潘华燕(女,彝族)




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山西省军事设施保护条例

山西省人大常委会


山西省军事设施保护条例
山西省人民代表大会常务委员会


山西省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年11月30日审议通过了《山西省军事设施保护条例》,现予公布,自2000年1月1日起施行,同时废止1991年11月14日山西省人民政府发布的《山西省军事设施保护实施办法》。

第一章 总则
第一条 为加强对军事设施的保护,巩固国防,根据《中华人民共和国军事设施保护法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内国家直接用于军事目的的建筑、场地、设备等军事设施的保护,适用本条例。
第三条 省军区主管全省的军事设施保护工作。
军分区、县(市、区)人民武装部主管本行政区域的军事设施保护工作。
第四条 省、地(市)和本行政区域内有军事设施的县(市、区)应当设立军事设施保护委员会;主任由同级人民政府主要负责人兼任,副主任由军事机关负责人和同级人民政府有关负责人兼任,成员由同级人民政府有关部门及有关军事机关的负责人兼任。军事设施保护委员会的主要
职责是:
(一)监督检查有关军事设施保护的法律、法规的执行情况;
(二)组织开展军事设施保护的宣传教育活动;
(三)协调解决军事禁区、军事管理区和其他军事设施保护区域以及军事禁区外围安全控制范围划定、调整、撤销工作中的问题;
(四)依法协调处理地方经济建设和群众生产、生活中产生的涉及军事设施保护的矛盾和纠纷;
(五)制止危害军事设施安全保密和使用效能的行为。
第五条 军事设施保护委员会办公室设在有关军事机关,负责军事设施保护的日常工作。
第六条 辖区内有军事设施的乡(镇)和村,根据需要,可以设立军事设施保护小组。
第七条 县级以上人民政府有关部门负责各自职责范围内的军事设施保护工作。
第八条 保护军事设施是国家机关、军队、社会团体、企业事业单位、其他组织和公民的共同责任和义务。
第九条 对破坏、危害军事设施的行为,任何组织和个人都有权制止、检举和控告。

第二章 军事设施的保护
第十条 军事设施分为军事禁区、军事管理区和没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施。
第十一条 军事禁区和军事管理区的管理单位,应当按照划定的范围设置明显的标志,并修筑围墙或者设置隔离网。
第十二条 军事禁区的外围需要划定安全控制范围的,应当与军事禁区同时划定。
没有划入军事禁区的军事设施,根据需要,可以划定安全保护范围。
军事禁区外围安全控制范围和其他军事设施的安全保护范围,根据实际需要并结合军事设施外围的具体情况划定。
军事禁区外围安全控制范围和其他军事设施安全保护范围内的土地及其附着物,所有权和使用权不变。
第十三条 在军事禁区外围安全控制范围和其他军事设施安全保护范围内,当地群众可以照常生产、生活,但是,从事下列活动不得危害军事设施的安全和使用效能:
(一)兴建涉外项目;
(二)采石、采矿、取土等;
(三)游览、摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘等。
禁止依托军事设施外围墙体搭建民用设施。
禁止在军事禁区外围安全控制范围内从事爆破、射击活动。
在军事禁区外围安全控制范围和其他军事设施安全保护范围内修建建筑物、构筑物,应当征求军事设施管理单位的意见。
第十四条 禁止在军用机场及其安全保护范围和机场净空区域内从事下列活动:
(一)在机场内放牧、割草、耕种、打场、晾晒谷物;
(二)焚烧可燃物体;
(三)种植高杆植物;
(四)修建超出机场净空标准的建筑物或设施。
军用机场包括野战机场、应急起飞跑道、公路跑道和为战时使用保留的旧机场。
军用机场净空区域是指为保证军用飞机起飞、着陆和复飞的安全,在飞行场地周围划定的限制物体高度的空间区域。
第十五条 军用机场所在地人民政府进行城乡建设规划,可能影响军用机场安全和使用效能的,应当征求军用机场主管单位的意见;军用机场主管单位应当提供机场保护方面的有关资料及咨询。
第十六条 未经批准,禁止在划定的国防工程安全保护范围和国防工程外围安全控制范围内从事下列活动:
(一)建设经济技术开发区或涉外项目;
(二)开山、采石、采矿、采伐林木;
(三)修建建筑物、构筑物、公路;
(四)打开坑道和永备工事的口部;
(五)在坑道和永备工事内存放物资器材,或者从事种植、养殖和其他生产经营活动。
从事农田水利建设不得危害国防工程的安全和使用效能;国防工程管理单位或者管护人员发现从事农田水利建设,可能危害国防工程安全或使用效能的,应当通知有关单位和人员采取防范措施。
第十七条 无部队驻守的国防工程,其管理单位应当与当地县级人民政府共同委托乡(镇)、村和企业事业单位的武装部门、民兵看管,并办理委托和交验手续。被委托单位应当确定专人负责看管。
第十八条 禁止从事下列危害军用通信设施安全的活动:
(一)在通信线路安全范围内进行爆破,堆放易燃易爆物品;
(二)在埋有电缆、光缆的地面上钻探、种树、挖沙、采石、取土,倾倒腐蚀性废弃物;
(三)移挪电杆或者更改线路,在电杆及其拉线安全范围内采石、取土;
(四)在电杆及其拉线、天线搭架及其他设备上拴绑重物、牲畜,向电杆、电线、隔离子进行射击;
(五)在通信线路上搭挂广播线、电线和电视天线。
第十九条 军事设施管理单位发现在军用通信线路沿线筑路、兴修水利、建设农田、植树造林、砍伐林木、运输货物超高、架设线路、铺设管道或者进行水下作业等,可能危及军用通信线路安全的,应当通知有关单位采取防范措施。
第二十条 在军用电磁环境区域内,安装或者使用可能产生电磁辐射和无线电波辐射的仪器、设备时,应当报告所在地军事设施管理单位,由军事设施管理单位会同地方有关部门对其干扰程度和电磁障碍物的影响情况进行测试和论证,经军事设施管理单位同意后,方可安装、使用。
第二十一条 禁止在军用铁路、公路专用线和军用输油、输水、输气管道限界内修建建筑物、构筑物。
未经批准,禁止接用军用输油、输水、输气管道和输电线路。
禁止毁坏助航、导航、测量标志和民用铁路线上的军用站台等军事设施。
第二十二条 军事禁区、军事管理区需要设立公安机构的,由有关军事机关提出申请,报省公安厅审批。
第二十三条 军事设施管理单位的警卫值勤人员,对危害军事设施安全保密和使用效能的行为,应当劝阻和制止;劝阻、制止无效的,根据不同情况,可以采取必要的强制措施:
(一)驱逐非法进入军事禁区、军事管理区的人员;
(二)将破坏、危害军事设施的人员及时移送公安机关;
(三)扣留非法在军事禁区或者禁区外围安全控制范围内进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘等活动的人员的工具、器材,移交公安机关依法处理。
在紧急情况下,军事设施管理单位可以将严重影响军事禁区正常活动的障碍物拆除。
遇到危及军事设施安全或者本人生命安全等紧急情况,军事设施管理单位的警卫值勤人员可以按照《中华人民共和国军事设施保护法》第三十条的规定使用武器。

第三章 经济建设与军事设施保护
第二十四条 各级人民政府审批经济建设项目或者编制城乡发展规划,涉及军事设施的,应当征求军事设施管理单位的意见;未经军事设施管理单位同意,不得兴建或者实施。
第二十五条 安排建设项目或者开辟旅游点,应当避开军事设施;确实不能避开,需要拆除、迁(改)建军事设施的,由省人民政府和北京军区商定,报国务院和中央军事委员会批准。
拆除、迁(改)建军事设施的工作,由军队组织实施,费用由地方建设单位承担。
第二十六条 本条例施行前,在军事设施附近建成的对军事设施安全保密和使用效能产生不利影响的民用设施,应当由军事设施管理单位和民用设施的所有权人协商处理;协商不成的,由当地军事设施保护委员会提出处理方案,报同级人民政府批准后实施。
第二十七条 军事设施管理单位和当地人民政府应当建立军事设施保护情况通报制度。军事设施管理单位应当向当地人民政府通报军事设施保护情况,提出保护建议和要求,必要时提供有关资料;当地人民政府应当向军事设施管理单位通报经济建设和社会发展的有关情况,听取军事设
施保护单位的意见。

第四章 奖励与处罚
第二十八条 有下列情形之一的单位和个人,由军事设施保护委员会给予表彰、奖励:
(一)执行有关军事设施保护的法律、法规,措施得力,成效显著的;
(二)勇于同破坏、危害军事设施的行为作斗争的;
(三)积极采取保护措施,使军事设施免遭自然灾害的危害,或者使损失减小到最低限度,事迹突出的;
(四)对军事设施的保护提出合理化建议,被采纳后收到显著成效的;
(五)在军事设施保护工作中做出其他显著成绩的。
第二十九条 违反本条例第十三条第一款、第二款和第三款、第十四条第一款、第十六条、第十八条、第二十一条规定,危害军事设施安全和使用效能,不听制止,或者破坏、盗窃军用设施、设备的,由军事设施所在地公安机关依据《中华人民共和国军事设施保护法》和有关治安管理
的法律处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 违反本条例第十四条第一款第四项规定,在军用机场净空区域内修建高层建筑或者设施的,除按照第二十九条规定处罚外,由军用机场所在地县级以上人民政府责令限期拆除;逾期不拆除的,强制拆除。
第三十一条 违反本条例第二十条规定,未经军事设施管理单位同意,在军用电磁环境内安装或者使用可能产生电磁辐射和无线电波辐射的仪器、设备,危及军事设施安全和使用效能的,由军事设施所在地公安机关依据《中华人民共和国军事设施保护法》和有关治安管理的法律处罚,
并由军事设施所在地人民政府责令限期拆除;逾期不拆除的,强制拆除。
第三十二条 对军事设施负有保护职责的单位及其工作人员玩忽职守,尚不构成犯罪的,由人民政府或者其上级主管部门依法给予有关责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十三条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第三十四条 本条例自2000年1月1日起施行。1991年11月14日省人民政府发布的《山西省军事设施保护实施办法》同时废止。



1999年11月30日
社会化契约:经济法的理论进路

肖义方

法是通过对行为的作用来调整社会关系的,[1] 在商品经济中,人们之间的关系体现在商品的交换行为中,这种交换行为在经济上体现的是交易,在法律上就体现为契约。在商品经济发展的长河中,民法的契约制度发挥着非常重要的作用,成为社会文明进步的重要标志。
但是,经济发展进入二十世纪后,人们越来越多的谈论契约的衰落,美国权威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”,[2] 主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时,经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具,不得不令人愕然。契约真的死了吗?死亡的是什么契约?死亡的契约能由侵权法吸收吗?为回答这些问题,我们从分析个别性契约开始。

一、个别性契约的民法属性
在民法制度下,契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议,与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约,把这种契约理论称为原子化契约论,意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔(I. R. Macneil)将这种契约称为单发契约(discrete contract),他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义:“所谓契约,是一个或一组承诺,法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为,这个定义揭示了传统契约的本质特征,即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示,通过这种表示,使受诺人相信已作出了一项允诺(commitment)”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳,他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来,即确信一个人现在能够影响未来,应当具备五个因素(1)承诺人的意志;(2)受诺人的意志;(3)为限制未来的选择采取的现时行为;(4)交流;(5)可度量的互惠性。从这五个因素出发,麦克尼尔给出了自己对承诺的理解:“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制,是个别性契约的本质。[3]
在麦克尼尔眼里,以承诺为基础的个别性契约具有如下特点:
1、交易当事人的数量有限,理想状态下只有两个当事人;
2、当事人交易的目的单一,只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换,这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的;
3、当事人意志是绝对自由的,除了追求最大的个人利益,不需考虑任何社会关系;
4、达成契约通过要约和承诺形式进行,当事人双方都可以理性预期,权利义务都能在契约中明确界定;
5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义,不对其他任何社会关系产生影响;
6、对于将来情势的变化,当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决,如果出现违约,可以寻求与双方无关的第三方来解决。
这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看,这种契约观把当事人看作是理性预期的,把交易和契约看作是连续可分的和一次性的,把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的,把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然,个别性契约是一种完全契约,它表现为契约条款在事前可明确地写出,在事后能完全执行;当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件,并在签约前预先加以协调处理;一旦达成契约,必须自愿遵守其条款,若有纠纷、可自我协调,若协调不成,通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释,形成了近代自由主义的契约制度。
严格来讲,以承诺为基础的个别性交易仅仅是一种理论抽象,任何一个交易,在现实生活中,都不可能只与交易双方当事人相关,它还涉及到许多其他社会因素,至少,这个交易为什么值得信赖,是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会,因此,任何交易都脱离不了社会的影响,只是在一定的条件下,我们可以将社会秩序假设为既定的,将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化,传统的条件被打破,我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界,我们就应寻求新型的法律制度来规范,而不是固守陈规。比如,一个典型的买卖交易,在完全竞争的市场上,其契约关系可以认为是个别性契约,由传统契约法来调整。但是,在现代社会中,我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场,[5] 如果还站在传统契约法的基础上,那会有损于法律的实质正义与公平。因此,在现代经济关系中,交易并不都是靠承诺性的契约来完成的,非承诺性契约在现代社会中广泛存在,企业的组织体系就是很好的证明,我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。

二、社会化契约的经济法属性
麦克尼尔看来,民法把人们之间的交易关系看得过于表象化,以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的,现代契约关系并不是“一锤子的买卖”,而是“安排交换于未来”的过程,他把这种契约称为关系契约,所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”[6] 麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制,把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围,使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起,形成一种复杂的锁链,因此,我们可以把关系契约可以称作为社会化契约。社会化契约与个别契约相比,具有如下特征:
1、社会化契约并不象个别性契约那样具有明确的合同关系人,我们处在一个“没有委托人的世界”。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使传统的民法制度无所适从,面对这种复杂的契约关系,传统民法建立起来的完善的契约规则失效了。
2、现代契约关系中存在契约性团结或共同意识,人们出于一定的目的会通过集体交换和再分配的程序组织起来,如现代社会大量出现的“第三部门”。由于现代交易错综复杂,当事人必须相互依赖和相互合作,就某些事件或交易本身达成共识,这种共识的达成具体表现为当事人之间相互的沟通,不仅是信息上的,还有情感和意识形态上的。在沟通的过程中,会产生习俗、文化等非正式的规则和正式的法律制度,用以规范交易过程中当事人的行为,从而节约交易成本。同时,这种沟通增进当事人的信任,从而增加了他们合作的可能。
3、社会化契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同,集体利益是以牺牲个人利益为代价的,整体利益是利益相关者个体利益的融合,代表着大多数的个体利益。[7] 利益相关者个体利益的保障是通过维护整体利益来实现的,但是整体利益不是个体利益简单的加和,维护整体利益并不等于每一个个体利益都可以得到全面的满足,就具体个体而言,社会化契约可能只能满足他的部分利益,也可能暂时不能满足他的利益。在社会化契约中,个体利益虽然不必绝对服从整体利益,但应当尊重整体利益。
4、在社会化契约中,当事人的权利义务可度量和不可度量相互交织。例如在独立审计社会化关系中,审计技术本身就充满可度量性和精确性,注册会计师需要通过确定的资格考试和积累一定的经验才可以授予执业资格,这种执业标准是可度量的。同时,所有现代关系都涉及许许多多不可度量或不加度量的交换,如注册会计师的能力,执业资格只能量度达到从事审计职业所需的最低水平,对每一个够格从事审计事务的注册会计师,不能也不可能有一个标准,精确衡量他们的实际能力。现代契约关系不但涉及到上述的具体性交换,而且包含有社会性交换。在社会性交换中,许多方面全部或大部分是没有度量或不能度量的,如人的威望、个人权力等。正是这种可度量和不可度量相互交织的关系,才引发突破传统契约法的革命。
5、现代契约关系中出现了阻碍契约自由的权力、等级和命令。与古典契约中契约自由的精神相比,社会化契约逐渐加大了约束性力度,如企业组织内部的科层中上级对下级的约束,下级对上级的单方接受。这种约束不但体现在利益相关者个体对契约的单方接受上,而且还体现在“第三部门”组织的内部约束,如注册会计师协会对注册会计师的约束。在社会化契约中,某一当事人个体的行为不但影响到他个体的利益,而且影响到其他社会群体的利益。如一个注册会计师的审计失败,不但自己须承担损害赔偿的不利后果,而且他的行为损害了注册会计师行业的声誉,现代契约关系授权行业组织对此进行事先的预防和事后的处理,通过行业组织的教育、惩戒达到维护行业群体利益进而维护社会整体利益的目的。
6、社会化契约关系中存在权利和责任不对称的问题。社会化契约产生的基础是通过付出较小的社会成本而获得巨大的社会利益,从而节约交易成本。社会化契约中具体当事人履约获得的个人收益往往是有限的,而履约产生的社会性收益却十分巨大,当然违约的社会损失亦十分巨大,即当事人承担巨大的社会责任。从另一个角度来说,社会化契约的当事人有可能造成“不对称损害”。[8] 契约关系的当事人为了获得非常有限的利益,可能对社会化契约中的其他人施加巨大的损害。因为社会化契约中的契约关系人众多,个人的利益并不总能与整体的利益保持一致,随着现代社会中生产的专业化不断加剧,大大增加了施加不对称损害的可能性。例如,一个注册会计师为了相对很少的审计公费,而做出欺诈性的审计报告,结果使大量投资者遭受严重损失,证券市场受到严重冲击,安达信的财务造假案就是实证。这种权利和责任的不对称,或者说损害的不对称对民法的补偿性赔偿制度提出极大的难题。以独立审计为例,按民法的赔偿原则,注册会计师一旦造成损害,要承担经济赔偿将是天文数字,其直接后果是无人敢进入审计行业,行业逐渐萎缩,使旨在节约交易成本的独立审计制度不复存在,进而更加损害社会公众利益,大大妨碍现代市场经济的发展。
可见,社会化契约从本质上突破了个别性契约的樊篱,它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一,它的这些特征决定了建立在个别性契约基础上的民法不可能通过所谓“私法公法化”的改良而适用之,它已经表现出一种质的不同,必须有新的法领域走向前台,这个法就是经济法。

三、经济法:调整社会化契约的法
证券市场独立审计是一种社会化契约,社会化契约关系既不同于传统的民事契约关系,也不同于行政管理关系,而是国家的经济职能与政治职能分离,借助社会中间体的力量,使传统的私人领域向公共领域扩展,构成公共的私人领域后形成的法律关系,我们认为这种关系才是经济法关系。
本文所称的社会化契约与自然法学派的“社会契约论”是不同的概念,虽然社会化契约与社会契约都起源于罗马法的契约理论,蕴涵着同质的契约思想,但是两者的法学意义根本不同。社会契约通过理论虚构上升到哲学高度,成为自16世纪以来在西方乃至全世界极有影响的一种国家学说,它虽然与自由资本主义的契约经济有密切的联系,但主要仍是解说国家政治权力的学说。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖状态下,还是在洛克描述的自由、平等的和平状态下,人们都是通过让渡与生俱来的自然权利,建立起国家,形成规范的制度,从而对人们个人的自然权利有所限制。[9] 人们牺牲部分权利的目的是要求国家提供确保人们自由与安全的服务,这种服务通过由人们让渡的权利建立起来的国家政治权力而实现。洛克认为,在人们拥有的自然权利之中,并不是所有权利都可以让渡的,人们的生命、自由和财产权利属于不可让渡的权利,这些权利不但不可让渡,而且国家必须尊重和保护,因此,国家的政治权力并不能干涉人们的财产与自由权利。
在市场经济条件下,人们不但追求拥有财产,而且更渴望财产通过交换而增值。在自由资本主义时代,社会化大生产处于初级阶段,社会分工并不复杂和精细,由交易引发的竞争完全而充分,交易过程相对简单。在这种情况下,人们可以靠自己的力量完成交易,只需国家提供交易规则和通过强制力保护交易,制裁违约行为。于是,传统契约法发达,国家处于“守夜人”的角色。那个时代的国家只具有政治职能,政治国家与公民社会完全分野。随着资本主义的发展,社会化大生产发达,社会分工精细而复杂,完全竞争由垄断竞争所取代,人们之间的交易过程不再单纯,参与同一交易的主体不再限于相对双方,而可能是庞大的群体。群体中必然存在复杂的关系,我们把群体中两两之间产生的传统契约关系称为个别性契约关系,群体中可能会产生许多个别性契约,而这些个别性契约之间又通过主体内部的相互关系结成契约链,我们把形成链的个别性契约的集合称为契约群,而将群体的整体或者群体的部分达成的契约称为群契约,群体内达成的群契约亦可能有许多。契约群和群契约的集合构成本文所称的社会化契约。
在社会化契约关系中,由于契约主体众多,契约关系复杂,契约主体为了实现契约目的,往往在自己精力和能力不济的情况下,需要寻求代理人,而且,庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话,需要巨大的签约成本。于是,正如前所述,契约当事人通过约定,选择国家(政府)作为共同的代理人,赋予了国家新的经济职能,国家以经济职能的角色向公民社会渗透,成为社会公共利益的代表。可见,本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同,一是社会化契约是现代经济关系的法律化,是产生国家经济职能的基础;而社会契约是国家理论的虚构,是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中,公众的经济权利是完整的,人们的财产和自由依然没有让渡给了国家,也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层(第三部门),[10] 而只是委托给国家代理;在社会契约中,公众的部分权利让渡给了国家,其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力,这种政治权力是政府行政权力的基础,由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家,那么政府享有完全的支配权,公众只享有间接的监督权。规范政府行政权力的法是行政法,在行政法的范围内,政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的代理权,国家行使代理权利不能直接利用国家强制力,不能与政府行使行政权力混淆,如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约,而有人违约采取不正当竞争行为,损害同行和消费者的利益,国家(或通过行业组织)可以行使代理权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被代理人的权利得不到实现,国家不能直接使用强制力,只能寻求司法解决。如果国家不主动行使代理义务,公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利,并要求国家赔偿违反代理契约造成的损失,或者通过司法起诉要求国家履行代理义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系,也不可能是行政关系,只能是经济法关系。需要说明的是,虽然国家行使代理权时不能直接利用国家强制力,但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使代理权的需要,可以利用强制力制定相应的法律法规,或者从事其他类似的抽象行为。
社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来,使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区,为经济法责任的研究打下了理论基础。


参考文献:

[1] 张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第47页。
[2] [美]吉尔莫:《契约的死亡》,梁慧星主编《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第53页。
[3] [美]麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第6页。
[4] 杨瑞龙、周业安:《企业的利益相关者理论及其应用》,经济科学出版社2000版,第54-55页。
[5] 这种现象实质上是许多个别交易相互影响而积累的结果,反过来又影响这些交易。因此,现代社会任何一个交易都不是孤立的,而是社会化契约的一部分。
[6] Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.4.
[7] 蒋安:《经济法理论研究新视点》,中国检察出版社2002年版,第27页。
[8] See Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.102.
[9] 潘云华:《“社会契约论”的历史演变》,《南京师大学报》(社会科学版)2003年第1期。
[10] 有学者持这种观点,参见郑少华:《动态社会契约论:一种经济法的社会理论之解说》,2002年长沙第十届全国经济法理论研讨会论文集。