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劳动合同中的经济补偿金法律制度研究

党世强


序 言
　　随着我国市场经济体制的建立．我国的劳动关系也逐步实现了市场化。劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。相应地，涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比例，其中最常见的情形之一是劳动者要求用人单位给付经济补偿金。经济补偿金是劳动法中的一项特色制度，一方面作为劳动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制之一，在保护劳动者合法权益方面发挥了积极的作用，但另一方面，由于我国关于这一制度的现行立法规定及其相关司法解释存在着诸多问题，《劳动合同法》虽然对《劳动法》及其相关司法解释作出了新的修正与完善，但不可否认有些条款仍然存在着诸多缺陷或是不足。同时对于经济补偿金性质的理解在理论界及其司法界存在着较大的差异。本文中，笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点，深入分析经济补偿金的性质，力图更全面、更准确的对这一法律制度作出新的界定，并以此为前提和出发点，以全新的视角对现行《劳动合同法》中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。同时在此基础上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度，提出自己的一点看法与建议，以期对经济补偿金这一法律制度走向完善有所助益。

一、经济补偿金的性质

　　经济补偿金，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。 关于经济补偿金的性质学术界众说纷纭，莫衷一是，对此从对经济补偿金的不同称谓中便可以反映出来。在《劳动法》颁布实施以前经济补偿金又被称作“一次性安置费”或“生活补助费(补偿金)”。《劳动法》将其命名为“经济补偿”，此后我国法律法规一直沿用此名，学界则多称其为“经济补偿金”，也有学者称其为“辞退金”。②国外主要的发达市场经济国家都有关于经济补偿金的法律规定，他们称之为“失业补偿”或“解 雇 费”(unemployment　compensation)。一般来讲，经济补偿金是在不可归责劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，尤其是经济性裁员时，或者劳动合同终止时用人单位支付给劳动者的补偿。

　　（一）关于经济补偿金的性质争议
　　关于经济补偿金的性质，历来在学术界倍受争议，对此主要有三种学说——劳动贡献补偿说、违约金说及社会保障说。③下文将对其逐一展开论述。
　　1、劳动贡献补偿说
　　有的学者认为经济补偿金是对劳动者在用人单位劳动贡献积累的补偿，即“劳动贡献补偿说”。该学说认为，“经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已贡献的积累给予的物质补偿，是对劳动者过去劳动成果的肯定，因此经济补偿的数额当与在本单位的工龄挂钩，劳动部颁发的文件采用的就是这种学说。”④劳动者在与用人单位确立劳动关系后，劳动者的劳动内容和成果，不仅成为了当时公司业绩的一部分，而且为公司将来的发展奠定了基础。经济补偿金的计发基数是劳动者在本单位的工作年限，即劳动者连续不断工作的时间，由此看来，劳动贡献补偿说有一定的道理。但是该学说无法解释在劳动关系存续期间劳动者的贡献已经通过支付工资、奖金、分发福利、晋升职务等形式得到了补偿为何劳动合同终止时还要再次进行补偿，同时由于工资制度被公认为是对劳动者既付的劳动力和已取得劳动成果的事后补偿，将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿，无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成部分，经济补偿金因此也会失去独立存在的理由。笔者认为，首先，若依“劳动贡献补偿说”，适用经济补偿金的条件只有一个，即劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者对用人单位的发展积累曾做出过贡献，获取经济补偿金的机会和比例应该时均等的，而我国关于经济补偿金现行法律规定，无论是从《劳动部》中关于经济补偿金适用条件还是《劳动合同法》的经济补偿金给付条件来看，只有满足相应条件的劳动者才可以获得经济补偿金，即经济补偿金并不具有“普惠”性质。由此可见，劳动贡献补偿说与我国的现行立法之间存在着矛盾。其次，用人单位与劳动者在确立劳动关系时所约定的工资报酬是根据供求现状、劳动者自身素质、企业经营状况及文化等因素确定的，是双方博弈后，在自主意思支配下进行“等价交换”的产物。若采纳劳动关系终止时给予“普惠”待遇的贡献补偿说，将导致利益调整的倾向性偏差过大，不仅不能达到实质公平的目的，且使用人单位的负担过重，不利于用人单位积累资金、发展壮大，对整个国民经济发展和劳动力资源优化配置的负面影响也是巨大的。
综合来看，将经济补偿金定位于劳动者在用人单位中贡献积累补偿的观点只是一种理想的假设，是不现实的。
　　2、违约金说
　　经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就是用人单位违约，因此很多学者认为经济补偿金在本质上就是法定违约金。“经济补偿金是一种法定违约金，是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施，立法应根据未履行的合同期限来确定违约金数额。”⑤经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金当作法定违约金。从这个角度来看法定违约金说也具有一定的道理。但违约金计算标准应是劳动合同未履行的时间，而包括我国在内的世界各国对于经济补偿金的计算标准却主要是劳动合同已经履行的年限，何况协商一致由用人单位提出解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。即使承认用人单位存在违约行为，也会由于损害赔偿责任本身是违约责任的一种形式，而出现的对同一违约行为适用两种同一性质金钱之债的情形，无疑会违背“一行为不二罚”的公平处罚原则。用人单位依法解除或终止劳动合同本来就是合法行为 ，若说是违约行为过于牵强 ，而合同到期终止就更谈不上是违约。经济补偿金与违约金是两个截然不同的概念，把经济补偿金的性质定位于违约金的说法是不可取的。
　　3、社会保障说
　　有学者认为经济补偿金制度是社会保障体系的组成部分，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金，既“社会保障说”。⑥该学说认为经济补偿金是基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过度期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。
　　但是，社会保障是一项独立的社会法律制度，应当通过参加社会保险来实现，经济补偿金与作为社会保险制度的诸如失业保险、生育保险等在资金来源、发放条件、标准、功能等方面均有不同。失业保险金的发放需以失业这一事实的发生为前提条件，但劳动者完全有可能在解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。一些用人单位在解除劳动合同时，往往以职工能领取失业保险金为由拒绝支付经济补偿金，从而引发纠纷。依《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第十三条关于“劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金”的规定可知，经济补偿金与失业保险金并行不悖。职工享受经济补偿金和享受失业保险金是两种不同性质的待遇，不能相互替代，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。再者，社会保障应具有广泛性、社会性、统一性，能覆盖全部劳动者，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。由此可见，经济补偿金具有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。

（二）经济补偿金性质的重新定位及对立法的意义
1、经济补偿金性质的重新定位
　　无论是劳动贡献补偿说，还是违约金说或社会保障说都不能圆满的解释经济补偿金的性质。笔者认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式。由于劳动合同解除权的行使涉及用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位依法行使解除权实质就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。从这个意思上说，支付经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担，是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的单方法定义务。对此可从如下几个方面做深度分析：
　　第一、权利的享有者同时也是义务的承担者，作为劳动关系的一方主体——用人单位在享有劳动者的劳动成果的同时，必然要承担与之相对应的劳动者的失业风险，从而达到法律的实质公平。在劳动者与用人单位解除或终止劳动关系的情况下，可能需要花费时日去寻找新的工作，从而面临着失业的风险。基于劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的出发，如果此时失业风险由劳动者一人承担，无异于雪上加霜，由此会增加社会的动荡和不安定因素。因而从法律的实质公平理念出发，把这种风险分担由劳动者转移到用人单位身上，从而达到在一定程度上保护劳动者的目的，这更为附合公平正义的立法精神。
　　第二、经济补偿金是国家将部分社会义务转移给用人单位的结果。在用人单位解除或者终止劳动合同时，劳动者面临的失业风险不仅是劳动者的个人问题，而且也是一个社会问题，为满足劳动者在找到新的工作以前基本生活保障和其他相关费用的支出，劳动法规定用人单位向劳动者支付一定的经济补偿金，由用人单位承担这一社会义务。可见，经济补偿金是劳动者的失业风险在用人单位、劳动者个人之间的一种分担方式。
　　综上所述，笔者认为支付经济补偿金是用人单位的一项法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担。
2、经济补偿金性质对立法的意义
　　任何法律条款的制定都要以一定的法律原则作为指导，而某一法律原则的提出首先要明确这一法律制度的性质，要以此为依托才能准确的把握这一法律原则，进而制定的法律条款才更具有科学性与可行性。关于经济补偿金法律制度的立法规定同样应遵循这一规则。因而对经济补偿金的性质进行准确的定位对于分析经济补偿金现行立法规定存在的问题并提出完善建议具有十分重要的指导意义。

　　（三）经济补偿金与相关概念的比较分析
　　劳动法上的“三金”是指适用于劳动合同关系中的违约金、赔偿金和经济补偿金。这三种金钱交付形式虽有一定的牵连关系,但三者的性质、功能、适用条件都不尽相同,需要予以澄清。笔者试图通过对三者之间的比较分析，使经济补偿金的性质更加清晰、明朗，以期对下文中关于经济补偿金的立法规定及其完善有所启示与帮助。
　　1、“经济补偿金”与“经济赔偿金”的关系
　　因为《劳动法》及其配套规定中没有明确区分“赔偿”与“补偿”之间的差别而导致出现以经济补偿金代替经济赔偿金的混乱现象，《劳动法》第九十一条与《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第九十一条的内容规定对此可佐证。事实上，经济赔偿金与经济补偿金之间有着不同的适用条件——赔偿适用于当事人存在主观过错的情形，是用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数额的金钱。补偿则正好相反，它适用于劳动者与用人单位均无主观过错的情形，一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。当然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况；赔偿的给付主体是双向的，赔偿是双方当事人均有可能承担的责任，补偿的给付主体是单向的，补偿是用人单位特定的义务；经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加，而不能减少，而赔偿金则一般是根据当事人的具体损失情况确定的，其数额一般与损失额相当。与一般民法上的赔偿金不同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性，例如，用人单位故意推演不订立劳动合同，或者由于用人单位的原因订立无效劳动合同、部分无效劳动合同，或者用人单位违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，均要承担法定的赔偿金，除应赔偿劳动者损失外，还应按劳动者的损失额支付相应比例的赔偿费用。因此，二者是不可互相代替的。
　　2、经济补偿金与违约金的关系
　　经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款．用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：
(1)经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的范围、条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定。即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金是一个约定概念,最大限度地体现了“意思自治”原则,虽然《劳动合同法》有些条款对违约金的数额进行了限制，如第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但在其他情形下如在竞业限制条款中当事人双方既可以约定具体的违约金数额,又可以完全不约定,由双方商定。
(2)经济补偿金没有惩罚性。违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。用人单位在法定条件下与劳动者解除劳动合同，如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员、促进发展的手段，是要给与保护和鼓励的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。
(3)经济补偿金不以过错为构成要件，违约金一般则需以过错作为构成要件。我国《劳动合同法》第40条规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求不同。
(4)劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。
(5)经济补偿金约束用人单位，违约金则约束合同双方当事人。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。但是，如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。

二、经济补偿金现行立法规定及存在的主要问题

　　二载修改，四度审议，《劳动合同法》在继承原来《劳动法》及其配套规定合理成分的基础上，在很多方面对其进行了矫正甚至是突破，下面笔者将对关于经济补偿金制度在新旧法律中的不同规定作出比较分析，指出《劳动合同法》中的亮点及其立法规定存在的缺陷与不足。
　　
　　（一）《劳动合同法》关于经济补偿金立法规定的突破
　　1、扩大经济补偿金适用情形
交通运输部


关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知

交财发﹝2008﹞315号　


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅（局、委），天津市市政公路管理局，上海市市政工程管理局：
为加强收费公路权益转让管理工作，贯彻落实好《公路法》、《收费公路管理条例》和《收费公路权益转让办法》（以下简称《转让办法》），现就有关问题通知如下：
一、根据《公路法》、《收费公路管理条例》有关规定以及《转让办法》第四条“国家允许依法转让收费公路权益，同时对收费公路权益的转让进行严格控制”的要求，各省级交通运输主管部门必须正确认识并切实处理好多方筹资发展公路交通事业与最大限度维护公路使用者利益的关系，按照依法办事、从严把握的原则，做好收费公路权益转让的审核工作。
二、各省级交通运输主管部门要切实承担起本地区范围内收费公路权益转让工作的监管职责，在审查转让申请材料时，应着重对申请材料中有关转让的原因和目的、转让条件、转让程序、转让收入使用管理、转让后续管理等相关具体内容进行审核并提出意见。省级交通运输主管部门的意见作为转让方提交立项申请或审批申请的必要文件。
三、《转让办法》第三条中“收费公路建成通车后”的含义包括：一是公路工程质量经验收符合通车条件，且实际已经通车；二是该项目已经取得有权审批部门的批准收费文件。
国内外经济组织依法投资建设收费公路，在建成通车前发生投资人变更行为的，应当按照基本建设管理相关规定处理。
四、《转让办法》要求有关受让方应当具备的条件中提出的“财务状况良好”，主要指受让方近三年内连续盈利、经营性现金净流量应均为正值、上年末资产负债率在65%以下等方面的要求；“商业信誉良好”主要指受让方近三年内财务会计资料无虚假记载、合同履行方面无违约行为、银行和税务信用评价系统或企业信用系统中无不良记录等方面的要求。
为了从严控制收费公路权益转让行为，降低转让项目的经营风险，当一个企业受让多个项目公路收费权时，考核其所有者权益，应以不低于所有受让收费公路项目实际造价的35%为依据。转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入以及使用国有资本金投资的经营性公路权益进行招标的，应当明确禁止多个企业以联合体的方式参与转让项目投标。
五、转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入以及使用国有资本金投资的经营性公路权益的，应当明确要求受让方以现金方式支付转让金，不得以股票（股权）、债券、实物资产或无形资产等其他非现金方式支付。受让方支付转让金期限，最长不超过合同生效后6个月，且受让方不得以公路收费权作质押获取银行贷款支付转让金。
六、转让政府还贷公路收费权益和有财政性资金投入的经营性公路收费权益，一律采用公开招标的方式，公平、公正、公开选择受让方，不得采用邀请招标的方式或其他方式选择受让方。对中标的受让方以及收费权益转让项目的审批结果，应按照《政府信息公开条例》的相关规定，主动予以公开。
各省级交通运输主管部门应加强对本地区范围内公路经营企业执行国家和地方政府制定的相关规定情况的监督，重点监督检查公路经营企业有关收费项目、收费依据、收费范围、收费标准、收费年限等内容的公示与执行情况，有关公路养护管理、绿化保持等情况。对上述监督检查的结果，应按照《政府信息公开条例》的相关规定，主动予以公开，发挥社会监督作用。
七、转让项目中含有中央投资的，各省级交通运输主管部门要按照国家有关规定，切实负起相应的监管责任，并应对转让后回收的与中央投资份额相应的资金（含权益）管理提出意见，明确回收资金（含权益）管理的责任主体和资金的使用投向，确保中央投资的安全有效使用，防止国有资产流失。
八、《公路法》、《收费公路管理条例》及《转让办法》是加强和规范收费公路权益转让管理的重要依据，各省级交通运输主管部门要从保护公路使用者和投资人的合法权益，促进交通运输事业和谐发展的高度，正确认识做好收费公路权益转让工作的重要意义，可根据有关法律、法规、规章，结合本地实际情况制定相应的管理制度，规范收费公路权益的转让行为，确保收费公路权益转让工作健康、有序地进行。


中华人民共和国交通运输部（章）
二○○八年九月十八日