“法律之不能”与“事实之不能”
在现行刑法学教科书中，“故意犯罪的停止形态”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止四个方面的内容，教科书对此所述颇详，只是对犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂无论其在是理论上的重要性、趣味性还是实践中的指导性和可操作性，都是不可忽视的。本文拟就此话题作些讨论，以期大家指正。
本专科层次的教科书甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不提。赵秉志主编〈刑法学•刑法总论〉（以下简称“总论”）为教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材，其中提到不能犯未遂，虽然篇幅只占全部34万字中的600余字，但已算是较多了，《总论》称：
不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达
到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型里主要又可进一步区分为工具不能犯未遂
和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了
按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未
遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等有毒物去毒杀人，误把空枪、坏枪臭
弹去射杀人等。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人错误认识，使得犯罪行
为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属
性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍
杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子为女
子而着手实行强奸行为，等等。
《总论》在此给了我们相对较为明确的关于不能犯未遂的定义，就学生考试而言，应该是够了，但无论如何，老师总可以在课堂上把问题弄得稍微复杂一些，以致学生如坠五里雾中，耶鲁大学法学教授、美国著名辩护律师德萧维奇就是这么做的。
1970年代以前的美国刑法，一般将不能犯未遂理解为“不能”，而“不能”可以分为两种情况，即“法律的不能”和“事实的不能”，并且在大量的既存判例之后确认，只有“法律的不能”可以成为抗辩的理由，而“事实的不能”不能成为抗辩理由。然而这种区别，即使是极有造诣的专家和卓有成效的律师也是颇多疑问的。笔者在此仅以举例的方式对这两个概念作近似的描述。
法律之不能：
爱尔顿女士赴法国旅行，购得高级香水“蕾丝”若干，出关时想逃税，不幸被警察查获，女士也承认有罪。然而意外发生了，经调查，爱尔顿所购“蕾丝”是假的。而假货是不必上税的。
约州街头几乎每天都有外国游客只付很少的钱就买到一块他人“偷来的”劳力士手表，但那手表实际上却是街头烂仔用来炕人的，那不是劳力士。那么该游客有罪吗？他购买时是确信那就是劳力士的。
某猎人在禁猎期间狩猎，射杀一头糜鹿，他不知道他射杀的不是鹿，而是当局制作的“鹿偶”——那是在无用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么这猎人也构成“未遂”吗？毕竟他以为自己是射杀了一头真的鹿。
有人为打赢官司，企图贿赂陪审员，可这位马大哈行贿的对象竟然不是陪审员，那么，此人是犯下了“行贿未遂”罪吗？
事实之不能：
有人朝屋内显然是床铺的位置开枪，那是他的目标每天此时睡觉的地方，但他开枪时，完全是偶然的因素，目标正巧去了别处，是没有回家或正在厕所什么的，反正是他逃过此劫，因为他不在床上。
有人欲与一女子做爱，他相信该女子是活着的并且一定不会同意跟他做爱……但事实上该女子在此次性交行为之前，已经因为不相干的原因死去了。在任何国家的刑法里，尸体都不是强奸罪的犯罪对象。那么该男子是否构成强奸未遂罪呢？
有人与一位16岁的女子发生性交行为，可是他在性交之前确信该女子尚不满14岁（由于女性身体的个别差异极大，这是完全有可能的），那么此也同样构成奸淫幼女未遂罪吗？
有人用自制土枪枪击他人，这本来是把制作很不错的手枪，也确曾杀过较大型的动物，可是他在射杀他人时，枪机坏了，并且子弹也有点潮湿，反正他终于没能伤着别人。此同（1）大同小异，差别仅在于（1）是犯罪对象出了意外，而这里是犯罪工具的问题。
一般而言，权威人士的观点认为，爱尔顿的行为不构成犯罪，因为她企图进行的是“法律上不能”的行为，她不可能在一件不必课税的物品上“逃税”。同理，旅游者买下假的劳力手表，猎鹿人射击杀“鹿偶”和向不是陪审员的人行贿的那位均不能构成“犯罪未遂”。但是，向床铺开枪的杀人者，枪击他人时因为工具的缘故而未能得逞者，以及无意间强奸了己经死去的女士的和确信其未满14岁而仍与她发生性交行为的人，将无例外的一概被判“未遂”，他们只是“事实上不能”达到既遂，即他们是有罪的。
从以上两个方面的例举中，我们大致能看出“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在，但请注意，这仍然是靠不住的，由于美国实行的是抗辩式庭审制，控方和辩方在法庭上的地位完全平等，法官则并不参预质询、举证，也不能主导辩论，他只是一位纯粹的仲裁人，因此对控辩双方而言，某一事件究竟是“法律之不能”还是“事实之不能”将会直接决定诉讼的成败。两者的区别在此显得尤其重要，而区别的关键，在于“到底行为人的心中想的是什么，这是决定他是否具有社会危险性的标准，以及是否故意进行犯罪的倾向”（德萧维奇《最好的辩护》P147），但是，这个“关键”虽然对诉讼是这么重要但还是不能被明确划分，至少它在逻辑上颇有点问题。既然猎人在禁猎期狩猎时因为射击对象是“鹿偶”而被判定为这是在法律上不可能的行为，从而无罪，而射击了空床或一床烂被子却只是事实上的不能——即你不能向没人的地方开枪而杀了人，但在法律上倒是“可能”的？好象这里只是“鹿偶”和“人偶”的差别，那么，也许我们会问，假如被子底下塞个“鹿偶”呢，是否谋杀者会因此变成“法律之不能”从而被无罪开释？如果谋杀者是因为他心里确实想的是谋杀而构成“谋杀未遂”罪的，那么我们同样会问，“难道爱尔顿女士不是确信她买的蕾丝是真的吗，难道她不也是一开始就打定主意要逃税的吗？
这的确太困难了，德萧维奇似乎也把握不住，他以侦探小说《空屋历险记》中的故事为例，似欲告诉我们，即使是那位人尽皆知的伟大的福尔莫斯先生，好象也跟他有着相同的疑虑。
福尔莫斯为了捕获那个最危险的敌人莫尔，请人做了一个与他真人一样大小
的蜡像，把它放在自己常出现的窗口，并不时地让它晃动，以造成是福尔莫斯本
人的假象。福尔莫斯的聪明比照出莫尔的愚蠢，他上钩了。莫尔在街对面用高精
度的来福枪把“福尔莫斯”的脑袋打开了花，当然，埋伏着的警官将他当场逮住，
莫尔不得不承认犯了杀人罪。
莫尔被带走了，但福尔莫斯向警官问道，“探长先生，你们将以何种罪名起诉
莫尔呢？”
警官不是理论家，他不会有片刻的迟疑。也许在他看来，猎人或爱尔顿女士的行为，最终被无罪开释是可以接受的，但莫尔的行为绝对属于“事实之不能”，探长先生脱囗而出：
“当然是以谋杀福尔莫斯未遂的罪名起诉他啊。”
伟大的福尔莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建议探长找出莫尔与其他未侦破的杀人案之间的关系，他最好是以谋杀别的什么人的罪名被起诉。福尔莫斯的刑法理论也许跟德萧维奇的相似，即人不能因为谋杀另一个不可能被谋杀的“人”而犯下“谋杀未遂罪”。
类似的案例在我国其实也有很多，这是司法实践中最常遇到的情况之一。
案例一： 利用巫术杀人案（薛瑞麟主编《刑法教学案例》第89）
被告人：某甲,女，42岁，某村村民。
某甲和某乙系同一村的村民，因小事发生争吵，某甲便对某乙怀恨在心，想
尽一切办法意图报复。某甲经询问巫师掌握了一种通过所谓巫术“杀伤他人”的
办法。她便自做了一个布人，当作某乙的儿子，按照巫师传授的“法术”，在每天
中午12时，囗中一边说着诅咒某乙儿子的话，一边用针往布人身上扎，意图通过
这种方法杀害某乙的儿子，以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事
故受重伤，医治无效死亡。
三亚市生猪交易管理暂行规定
海南省三亚市人民政府
《三亚市生猪交易管理暂行规定》的通知
各镇人民政府，各区管委会，市政府各办局、各直属单位：
《三亚市生猪交易管理暂行规定》已经市政府常务会议修正，现印发给你们，请遵照执行。
三亚市人民政府
二00三年十月二十三日
三亚市人民政府关于印发《三亚市生猪交易管理暂行规定》的通知
三府[2003]170号
三亚市生猪交易管理暂行规定
(2002年12月2日市政府常务会议通过，2003年10月15日市政府常务会议修正）
第一条为了加强生猪交易管理，保障人民群众身体健康，让人民群众吃上放心肉，促进生猪经营者合法经营和维护消费者合法权益，根据（中华人民共和国动物防疫法）、国家工商总局（工商行政管理暂行规定）、农业部（动物检疫管理办法》、（动物免疫标识管理办法》及《动物防疫条件审核管理办法》，结合本市实际，制定本规定。
第二条本规定适用于本市行政区域内的生猪交易管理。
第三条生猪交易实行集中交易管理制度。
第四条市商务部门是我市生猪交易的主管部门，负责对我市生猪交易活动进行监督管理。
工商、公安、动物防疫机构和税务部门要互相协调、配合，加强生猪交易环节的监督管理。
第五条生猪交易市场的设置应符合我市生猪交易市场设置规划和需要，防止低水平重复建设。
第六条生猪交易市场的设置应符合下列防疫条件：
（一）选址、布局、设计建筑、设施、设备符合动物防疫要求；
（二）有患病动物隔离间和污水、污物、粪便处理设施；
（三）有无害化处理和清洗消毒设施、设备；
（四）防疫制度健全。
第七条生猪交易市场的设置由市商务部门根据环保、规划、工商、动物防疫行政管理部门的审核意见，依据本规定第五条、第六条的规定，提出初审意见，报市人民政府，市人民政府根据市商务部门的初审意见，依照国家有关规定对生猪交易市场的设置进行审查，符合条件的，予以批准后由有关部门核发生猪交易市场经营证照。
生猪交易市场经营证照实行动态管理制度，对不符合条件的，有关部门应责令其整改，情节严重的，报市政府取消其经营证照。
第八条生猪经营者应当向工商行政管理机关申请登记，经核准领取营业执照后，方可在生猪交易市场内经营。
第九条本市专业养殖场、养殖户所生产的及从外埠调运本市的生猪，交易活动必须集中在生猪交易市场进行，禁止生猪交易市场外交易，违者由动检、工商、商务等部门按有关规定予以处罚。
农民自产自销的生猪，可就近在农贸市场进行交易，但动物检疫监督部门必须做好检疫、消毒等工作。
第十条生猪检疫实行集中定点强制检疫制度。检疫地点应设在生猪集中交易市场内。由市场开办者提供场地，由市财政提供检疫设备。所有生猪进人市场交易前，必须经过动物检疫，佩带免疫耳标；已在外省检疫的，必须经过动物检疫部门查验。没有免疫耳标和《动物检疫合格证明》进行交易的，由动物防疫部门处罚。
第十一条工商、税务、动检部门对在生猪交易市场内进行交易的生猪依法征税和收费。动物防疫监督机构依法对交易场所、运输工具等进行检疫和消毒，并按有关规定收取检疫费和消毒费。
第十二条本市专业养殖场、养殖户所生产的及从外埠调运到本市各屠宰厂（场）屠宰的生猪，必须持有市动检部门的检疫证明或查验证明，方许进人屠宰场屠宰。违者将按有关规定予以处罚。造成疫病传播者，追究当事人法律责任。
第十三条对无照、无证经营生猪交易等扰乱市场管理秩序的行为，相关部门应加强执法力度，依法予以处罚。对抗拒、阻挠、拒绝行政执法人员依法执行公务的，由公安机关依法处罚；以暴力、威胁方式阻碍行政执法人员执行公务，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条牛、羊等动物的交易管理参照本规定执行。
第十五条本规定由市人民政肩负责解释。
第十六条本规定自发布之日起施行。
