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论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。

综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。

国务院办公厅


国务院办公厅下发关于开展旅游市场打假打非专项整治工作的通知


　　国务院办公厅7月23日下发了《关于开展旅游市场打假打非专项整治工作的通知》（国办发[2002]38号），《通知》全文如下：

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　整顿和规范旅游市场秩序，是整顿和规范市场经济秩序的重要组成部分。今年年初以来，旅游部门在有关部门的支持和配合下，开展了旅游市场治理整顿工作，通过规范旅行社经营行为，推行导游计分联网管理，试行企业间佣金收授办法，解决旅游行业内的重点问题，取得了一定成效。但由于旅游市场涉及面广，目前影响旅游市场综合环境的一些问题，如“黑社”、“黑车”和“黑导”等无证经营行为，以及非法“陪游”、“伴游”和欺客宰客、胁迫消费、质量欺诈等违法违规现象仍比较突出。这不仅严重冲击了旅游市场秩序，而且极大损害了旅游者的合法权益和我国旅游业的形象。为此，国务院决定，从现在起，用半年左右的时间，在全国范围内开展旅游市场打假打非专项整治工作。经国务院批准，现就有关事项通知如下：
　　一、整治工作的指导思想和目标
　　以旅游城市为依托，按照标本兼治的方针，强化监督执法与加强建章立制相结合，集中时间和力量，重点打击影响旅游市场秩序的各种违法违规行为，促进旅游业健康发展。通过专项整治，有效遏制违法违规活动，优化旅游市场环境，规范旅游市场秩序，提高旅游服务质量和旅游者的满意程度，树立我国安全有序的世界旅游胜地形象。
　　二、整治工作的主要内容
　　（一）坚决打击非法经营旅行社业务。严格按照国务院公布的《旅行社管理条例》《中国公民出国旅游管理办法》和其他有关法律法规，对从事旅行社业务的主体资格进行审核，重点查处挂靠承包变相转让旅行社经营权，超范围经营旅行社业务，机关、团体和事业单位及所办实体无证照非法经营旅行社业务，中介机构非法经营出境旅游业务，社会闲散人员拉帮结伙私揽旅行社业务等违法违规行为。
　　（二）依法查处境外驻华机构非法从事旅游经营活动。对未经国家旅游行政部门批准设立的机构，必须坚决予以关闭；对违反有关规定直接或变相从事旅游经营活动的，责令其停止经营活动并没收其非法所得，情节严重的，坚决予以取缔。
　　（三）整治旅游客运行为。重点查处未经当地主管部门核准发放营（准）运证（牌）的车辆非法从事旅游客运，以及危及客运安全的报废车辆运营、带“病”运营、超载运营等行为；严厉打击在飞机场、火车站、汽车站、城市广场等游客集散地争夺地盘、抢拉游客和敲诈勒索等欺行霸市行为。
　　（四）大力净化旅游景区（点）的游览环境。开展对旅游景区（点）及周边环境的综合治理，坚决查禁从事封建迷信或有损国家形象的违法活动，打击强买强卖、尾追兜售以及抢劫盗窃和骗财骗钱等危害景区（点）治安秩序的违法行为；取缔旅游景区（点）的各种非法摊点。
　　（五）严厉打击旅游购物欺诈行为。组织开展旅游商品销售市场执法检查，重点查处制假售假、以假充真、以次充好、质次价高和虚假宣传，接待旅游团进行“封闭式”销售和以医疗咨询为名兜售高价药品等欺诈行为，购物点与导游人员相互串通私授私收回扣的非法行为；取缔针对旅游团开办的所谓“走私罚没品专营店”、假免税店等有严重偷税逃税或掺杂使假的购物点。
　　（六）依法打击非法从事导游活动。严格按照国务院公布的《导游人员管理条例》有关规定，规范导游服务市场。重点查处无合法证件和无正当手续从事导游活动，伪造和借用他人导游证的行为；严厉打击借导游服务之名从事色情活动的“陪游”、“伴游”等非法活动。
　　（七）规范旅行社经营和导游服务行为。重点查处旅行社低于成本经营，以虚假广告招徕游客，导游擅自增减旅游项目、索要小费以及有损国家利益、民族尊严的言行和在讲解中掺杂庸俗、下流、迷信内容的违法违规行为。
　　三、整治工作的措施和要求
　　（一）地方负责，落实责任制。旅游市场打假打非专项整治工作要坚持“全国统一领导，地方政府负责，部门指导协调，各方联合行动”的方针。各省、自治区、直辖市人民政府和各旅游城市人民政府要切实负起责任，加强领导和协调，制定具体整治工作方案，明确工作任务和目标，落实责任制，把任务和责任逐级分解到有关单位和个人，形成专项整治工作的有效机制。
　　（二）部门协作，综合治理。全国旅游市场打假打非专项整治工作，由国家旅游局会同国家经贸委、公安部、交通部、工商总局和质检总局等部门负责指导和协调。旅游行政部门要加强对旅行社和导游人员违法违规经营行为，似及中介机构非法经营出境旅游业务的查处；公安机关要依法严厉打击旅游市场上欺行霸市、强买强卖、骗财骗钱、从事色情活动的“陪游”和“伴游”等违法犯罪行为，加强对旅游景区（点）的治安管理；工商行政管理机关要严把市场准入关，加强对无照经营、超范围经营、私授私收回扣、制假售假和乱设摊点等扰乱旅游市场秩序行为的查处；旅游行政部门和公安、工商行政管理机关要联合查处境外驻华机构非法从事旅游经营活动；交通部门和公安机关要开展对旅游车辆经营和运营中危及安全的违法违规行为的查处；质检部门要采取措施加大对制售假冒伪劣旅游商品、质量欺诈和强制检验的旅游商品质量的监督检查和打击力度。各有关部门要按照专项整治的工作目标，根据各自的分工，齐心协力，密切配合，确保整治工作取得实效。
　　（三）加大执法力度，完善监督机制。要建立执法检查目标责任制，加大对旅游市场各种违法违规行为的执法力度，做到执法必严、违法必究，形成旅游市场打假打非的高压态势。要充分发挥各方面的监督作用，采取检查、受理投诉等方式，进行有效的行政监督；发动各行各业和游客、市民共同参与监督；调动新闻媒体的力量，曝光一批典型案件，加强新闻舆论监督。
　　（四）充分发挥旅游城市的作用，以点带面。旅游城市作为主要的旅游目的地和重要的游客集散地，是整顿和规范旅游市场秩序的主战场，率先建立规范的旅游市场秩序是旅游城市义不容辞的责任。各优秀旅游城市更要积极行动，用创优精神抓好专项整治工作。对专项整治工作不达标的城市，要取消其“中国优秀旅游城市”的称号。要通过旅游城市的专项整治工作，带动全省乃至全国整治工作广泛、深入地开展。
　　（五）组织督促检查，狠抓落实。国务院将责成国家旅游局等有关部门组成检查组，从2002年10月起对各地旅游市场打假打非专项整治工作进行督促检查。各省、自治区、直辖市人民政府要对本地区旅游市场整治工作抓紧部署，组织力量加强督查，并于2002年12月底前将贯彻落实本《通知》的情况报国家旅游局，由国家旅游局汇总后报国务院。
　　　　　　　　　　　　
国务院办公厅
二ＯＯ二年七月二十三日